Comment faire référence directement ou indirectement au concurrent pour promouvoir ses propres produits ou services ? Quelles sont les limites de l’exercice ? Quand bascule-t-on dans la publicité comparative ? Quelles précautions prendre ?

Me Eric Andrieu, avocat associé au Cabinet Péchenard & Associés est venu échanger avec la Commission juridique le 20 juin dernier sur ces questions sous un angle pratique, enrichi de son expérience des prétoires.

Sa présentation a été l’occasion de rappeler les critères de définition et de licéité de la publicité comparative, tels que posés par les articles L.122-1 et suivants du code de la consommation (issus de la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative), et d’en préciser les contours grâce à des exemples jurisprudentiels.

De ces nombreux exemples, un constat s’est imposé : la publicité comparative est un domaine éminemment factuel qui requiert une appréciation au cas par cas des différents éléments la constituant (identification du concurrent, présentation, choix des produits comparés, informations du consommateur, etc.) et du contexte concurrentiel dans lequel elle intervient.

Force a également été de constater une tendance à une interprétation large de la définition même de publicité comparative et du critère d’identification du concurrent, en présence notamment d’allégations superlatives telles que le premier, le plus…, le meilleur, etc.

Enfin, un des points essentiels qui ressort de ces jurisprudences, et qui est devenu un sujet central dans l’appréciation de la licéité d’une publicité comparative, est l’information portée à la connaissance du consommateur, sous l’impulsion de la CJUE. Ainsi, les juges imposent régulièrement que les consommateurs puissent avoir accès aux données de comparaison ayant fondé la publicité et sanctionnent le défaut d’information ne permettant pas à celui-ci de comparer objectivement les produits ou services (taille et format des magasins, identification des produits concernés, …). Une attention toute particulière doit être portée au slogan utilisé : celui-ci ne peut extrapoler sans nuances les résultats de la comparaison, tout particulièrement s’agissant des publicités comparant des prix.

À noter, confrontés à une publicité comparative, les annonceurs n’agissent plus automatiquement en publicité comparative illicite. Certains préfèrent agir sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses, de la concurrence déloyale ou encore de l’atteinte au droit des marques, d’autres privilégient une réponse par publicité interposée.