Pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives

Tribunal de commerce de Paris, 8 février 2024, n°2024.004179, référé, une société commercialisant des produits de grande consommation c/ une société de grande distribution

[campagne publicitaire – shrinkflation – grande distribution – denrée alimentaire – référé – dénigrement (non) – pratique commerciale déloyale (non) – trouble manifestement illicite (non)]

Un distributeur avait mené une campagne de communication se matérialisant par l'apposition d'affichettes en rayon dans certains de ses magasins, mettant en avant les hausses de prix des produits ou la réduction de certains formats, des marques d’un industriel. Ce dernier considérait que cette campagne était à son égard et, à l’égard de ses produits, dénigrante et déloyale et que la société de grande distribution entendait attirer l’attention des consommateurs vers ses produits de marque distributeur.

Estimant que cela caractérisait un trouble manifestement illicite, l’industriel a saisi le juge des référés afin de faire procéder au retrait de toute affichette ou communication de toute nature mentionnant l’augmentation des tarifs de ses produits, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance, et de cesser toute communication en magasin faisant état des négociations commerciales avec la société. Des mesures de publication de la décision ont également été demandées.

Le juge retient que « mêmes si les critiques du distributeur peuvent paraitre sévères, le libellé des affichettes litigieuses n’est pas pour autant outrancier et repose sur une base factuelle suffisante qui s’inscrit en outre dans un débat d’intérêt général sur les pratiques actuelles de réducflation et de hausses tarifaires injustifiées de certains industriels. » En conséquence, aucun trouble manifestement illicite ne peut être retenu sur le fondement du dénigrement.

Par ailleurs, l’industriel « ne conteste pas sérieusement et avec l’évidence requise, avoir augmenté ses tarifs et réduit la quantité de certains de ses produits dans les proportions [mises en avant au débat], de sorte qu’aucune pratique trompeuse ne peut être retenue ». Également, « il ne peut y avoir confusion s’agissant [de] l’augmentation de tarifs appliqués sur des produits dont le contenu est strictement identique, seule la contenance ayant été réduite ». En l’absence de caractère déloyal et trompeur des informations diffusées par le distributeur, aucun trouble manifestement illicite n’est retenu.

En conséquence, le tribunal a débouté l’industriel de l'ensemble de ses demandes.

Tribunal de commerce de Paris, 24 janvier 2024, n°2023069037, une société de grande distribution c/ une société de produits alimentaires de grande consommation, référé

[campagne publicitaire – name and shame – shrinkflation – alimentaire – référé – article L. 121-1 du code de la consommation – liberté d’expression (non) – pratique commerciale déloyale (oui)]

Une société de grande distribution (société X) a diffusé une large campagne de publicité (relayée dans plusieurs médias : presse, radio, télévision, affichage) intitulée « shrinkflation » au sein de ses différents points de vente concernant les produits qu’elle vend de la société de produits alimentaires de grande consommation (société Y), avec la mention sous forme d’affichettes apposées dans les linéaires : « Ce produit a vu son contenant baisser et le tarif pratiqué par notre fournisseur augmenter. Nous nous engageons à renégocier ce tarif ».

La société Y contestant cette communication en ce qu’elle aurait eu un impact immédiat et brutal, se traduisant notamment par un effondrement des ventes au cours du 4^ème trimestre 2023 par rapport aux périodes comparables, a assigné la société X afin voir procéder au retrait des affichettes et à la publication dans 5 médias d’un message informant la condamnation de la société X.

Les juges retiennent que le discours de la société X n’est pas quantifié, qu’il revêt un caractère vague et subjectif. En effet, elle n’indique pas l’ordre de grandeur de l’augmentation réelle ou supposée du prix au kilo ou au litre et elle affirme qu’il y a dégradation du rapport quantité-prix sans le démontrer. Également, elle ne dit pas qui a, ou aurait, réalisé les analyses d’écart, ni comment, fournissant ainsi des informations invérifiables. Enfin, elle mentionne le « tarif » (élément de la relation commerciale entre elle et son fournisseur, et qui n’est pas connu du consommateur) alors que le consommateur est concerné par le prix de vente final.

Par ailleurs, la société X commercialise en MDD des produits directement concurrents de ceux de la société Y, qu’ainsi la campagne publicitaire menée concernant ses produits n’est pas neutre quant aux intérêts de la société X, qu’elle peut lui bénéficier en termes de report de clientèle.

Ainsi, le message de la société X « est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service », selon les termes de l’article L. 121-1 du code de la consommation, sa communication allant inévitablement amener le consommateur à se détourner des produits de la société Y. A noter que la société X invoquait la liberté d’expression afin notamment de justifier sa campagne d’affichage.

 

Dès lors, la campagne d’affichage cause un trouble manifestement illicite que les juges ordonnent de faire cesser par le retrait des affichettes concernant l’ensemble des produits commercialisés par la société Y dans l’ensemble des points de vente (physiques et digitaux) de la société X à ses frais. Ils ne font pas droit à la demande de publicité de la décision, estimant que l’ordonnance peut être frappée d’appel alors que la publicité de la décision sur les sites de la société X présenterait un caractère irréversible.

Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des fraudes, 30 août 2023, régie publicitaire Taboola

Les sociétés de la régie publicitaire Taboola s’engagent auprès de leurs clients annonceurs et auprès des éditeurs vendant leurs espaces publicitaires, à vérifier la loyauté de toutes les annonces avant de les diffuser, et à contrôler les pages vers lesquelles sont redirigés les internautes qui cliquent sur les publicités.

Or, l'Autorité de Régulation des Professionnels de la Publicité (ARPP) l'avait alertée sur des campagnes publicitaires contrevenant aux principes de véracité et de loyauté applicables à toute publicité. Malgré ces alertes, elle a poursuivi la diffusion de publicités similaires, au contenu trompeur, qui notamment :

revêtaient une apparence faussement éditoriale alors qu'il s'agissait de contenu publicitaire ; comportaient des allégations non justifiées sur les effets attendus de divers produits ; discréditaient l'approche médicale ; promouvaient des traitements nécessitant au préalable un diagnostic et un suivi médical.

Ainsi, l’absence de vérifications sur les contenus des publicités qu'elles publiaient sur les pages de nombreux sites Internet dont la presse nationale et régionale sur la période de janvier 2018 à octobre 2020, a été qualifiée de pratique commerciale trompeuse, commise vis-à-vis des éditeurs et des annonceurs, mais ayant également des conséquences sur les consommateurs, exposés à des contenus publicitaires non vérifiés et trompeurs.

             Une amende transactionnelle de 650 000 € a été proposée à la régie qui l’a accepté.

Cour d’appel de Paris, pôle 5 – chambre 2, 23 juin 2023, n°21/19066, UNIDEC/CNPA c/SAS Marianne Formation « Ornikar »

[Publicité comparative – concurrence déloyale – article L.121-1 du code de la consommation – arrêté du 19 juin 1987 – pratique commerciale trompeuse (oui)]

En l’espèce, la société Marianne Formation, une auto-école en ligne exerçant sous le nom « Ornikar », avait fait l’objet de plusieurs publicités dans laquelle elle indiquait notamment être la « 1ère auto-école de France » et avoir « 95% de satisfaction ».

L’Union National Intersyndicale des Enseignants de la Conduite (UNIDEC) et le Conseil National des Professions de l’Automobile (CNPA), deux syndicats, estimaient que ces publicités sur ses tarifs et ses taux de réussite, constituaient des pratiques commerciales trompeuses. Ils ont donc assigné Marianne Formation, devant le tribunal de commerce de Paris, pour obtenir des mesures d’interdiction ainsi que des dommages-intérêts. Dans son jugement en date du 27 septembre 2021, le tribunal a demandé à Marianne Formation de :

cesser toute communication comparant le prix de vente de tout ou partie de ses prestations et/ou son taux de réussite sans se conformer à la réglementation susvisée ; supprimer, sous 30 jours, toute communication précédemment effectuée sur ses comparaisons de prix et/ou annonces de taux de réussite qui seraient encore sur les sites ou réseaux sociaux à la date du jugement qui ne respecteraient pas la réglementation susvisée.

Elle a également condamné les deux syndicats à payer in solidum la somme de 20 000 € à Marianne Formation au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ils ont donc fait appel de la décision.

La Cour relève que :

en indiquant pratiquer des tarifs « 10 x moins cher » que la concurrence sur la base d'une étude effectuée en 2017 auprès de 104 écoles de conduite, elle ne donnait aucune information sur le contenu de son offre ni aucun élément de comparaison, de sorte que le consommateur moyen n'était pas à même d'opérer un choix avisé. en affichant que le coût de la formation dispensée était « 35% moins cher » que celles proposées par les autoécoles traditionnelles, en utilisant une étude menée seulement dans certains départements en 2016 par l’« UFC que Choisir », elle ne pouvait généraliser son résultat à l’ensemble du territoire national alors que l’étude n’est pas représentative des formations situées dans tous les départements.

en indiquant des taux de réussite de 90% pour l'examen théorique et de 70% pour l'examen pratique de ses candidats « libres », elle ne justifiait d’aucun élément permettant d'établir un lien et/ou d'enregistrer l'identité de l'école de conduite au sein de laquelle les candidats auraient pu suivre une formation, de sorte qu’elle ne pouvait connaitre les taux de réussite des autres auto-écoles en ligne et donc revendiquer la qualité de « 1^ère auto-école de France ». Sont donc constitutives de pratiques commerciales déloyales les allégations « 1ère auto-école de France » et « 95% de satisfaction », dans la mesure où un tel résultat est de nature à influencer le comportement du consommateur moyen qui se détournera des autres auto-écoles au profit de Marianne Formation.

Ainsi, la Cour confirme le jugement hormis les mesures de cessation et de suppression, exposées plus haut, puisque sans objet, et la condamnation des syndicats au paiement de la somme de 20 000 €. Par ailleurs, elle estime que la somme réclamée de 250 000 € au titre de dommages-intérêts par les syndicats n'est pas justifiée et leur alloue la somme forfaitaire de 2 500 €, en réparation de l'intégralité de leur préjudice. La demande de publication de la décision sur divers supports est en conséquence rejetée.

Marianne Formation est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

A noter que les syndicats reprochaient également à Marianne Formation des actes de concurrence déloyale résultant du non-respect de la réglementation applicable à l'enseignement de la conduite à titre onéreux. Le tribunal de commerce de Paris et la Cour d’appel ont tout d’eux confirmé le respect de la réglementation en vigueur en la matière et donc écarté toute concurrence déloyale à l’égard de Marianne Formation.

Cour de cassation, chambre criminelle, 31 mai 2023, n°21-82.469, UFC c/ banque

[banque – message publicitaire – qualité d’annonceur – pratique commerciale trompeuse (oui) – participation à la diffusion (oui)]

Une banque mutualiste a diffusé un message publicitaire affirmant que ses conseillers clientèle n’étaient pas commissionnés sur les produits placés. Cette banque fait partie, avec d’autres banques mutualistes, de la

Confédération nationale qui est chargée de la promotion de l’activité des banques mutualistes adhérentes. Elle était l’annonceur de la publicité.

L’Union Fédérale des Consommateurs (UFC) a reproché à la banque de diffuser un message publicitaire constitutif d’une pratique commerciale trompeuse, alors que les conseillers bénéficiaient d’un système de rémunération complémentaire s’analysant comme un commissionnement.

La Cour d’appel de Rennes, sur appel de l’UFC a, dans son arrêt en date du 1^er avril 2021, condamné la banque pour pratique commerciale trompeuse, au paiement de 150 000 euros d’amende et à une mesure de publication de la condamnation. La banque s’est alors pourvue en cassation.

La Cour retient que les dirigeants de la banque avaient été informés du contenu du message publicitaire, axé sur l’absence de commissionnement des conseillers ; alors même qu’au sein de ses caisses affiliées, la banque avait mis en place un système de rémunération complémentaire, tout en s’abstenant d’en faire part à la Confédération nationale.

Les juges estiment que la banque a participé à l’élaboration, la décision, la mise en œuvre et la diffusion d’une campagne publicitaire de nature à induire en erreur sa clientèle quant à l’absence de commissionnement des conseillers sur les produits financiers proposés. Dès lors, elle est l’auteur d’une pratique commerciale trompeuse en participant à l’élaboration d’une campagne qu’elle savait contraire à sa propre pratique, même si elle n’est pas l’annonceur de la publicité litigieuse.

             En conséquence, la Cour confirme la décision d’appel.

Cet arrêt consacre 3 enseignements :

La preuve de la culpabilité repose sur les règles de droit commun et non sur une règle spécifique du code de la consommation.

La qualité d’annonceur n’est pas un critère déterminant de la responsabilité pénale.

Il n’est pas nécessaire que la participation à une pratique commerciale trompeuse soit caractérisée par un acte positif, une abstention pouvant suffire.

CA Paris, 20 mai 2022, Société Fiddiam c/ CLCV

(Pratiques commerciales trompeuses – allégations de santé – compléments alimentaires – « pack spécial système immunitaire » - allégations de santé qui décrivent ou mentionnent le rôle d’un nutriment dans les fonctions de l’organisme)

Une association de défense des consommateurs a assigné en référé une société spécialisée dans la vente de compléments nutritionnels pour avoir commercialisé en France un « pack spécial système immunitaire » destiné à « renforcer le système immunitaire et à lutter contre la prolifération bactérienne » et ce, au début de la crise sanitaire du covid-19 pour pratiques commerciales trompeuses afin de la voir condamner à des dommages et intérêts et d’obtenir le retrait des produits.

En cours de procédure, la société a retiré les mentions et expressions visées dans l’assignation. Par ordonnance, le juge des référés a condamné l’annonceur a payer à l’association, à titre provisionnel, 12.000 euros à valoir sur le préjudice tenant à l’atteinte portée aux intérêts collectifs des consommateurs et à 8.000 euros à valoir sur son préjudice associatif personnel.

La société a interjeté appel.

La Cour d’appel confirme l’ordonnance de référé. Les pratiques commerciales trompeuses sont caractérisées :

S’agissant des allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie : il est relevé que le « pack spécial système immunitaire » était mis en avant parmi les produits permettant de « prévenir- soutenir le système immunitaire » mais également dans ceux permettant de « combattre virus et infections ». Il était présenté comme permettant de soutenir le système immunitaire « pendant cette période de confinement » et était destiné à tous les consommateurs souhaitant se protéger face au coronavirus (« Pour qui Pour tous ! Face au coronavirus nous devons tous nous protéger, les plus vulnérables bien sûr mais les autres aussi qui peuvent être des porteurs sains ») ;

Les juges relèvent que cette allégation générale selon laquelle le produit disposerait de propriétés de protection contre le covid-19 ne figure pas sur la liste des allégations autorisées selon la directive 2000/13. En outre, cette allégation est contraire au décret du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires selon lequel « l’étiquetage des compléments

 

alimentaires, leur présentation et la publicité qui en est faite n’attribuent pas à ces produits des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison d’une maladie humaine, ni n’évoquent ces propriétés ».

S’agissant des allégations de santé qui décrivent ou mentionnent le rôle d’un nutriment dans les fonctions de l’organisme, il est relevé que sont utilisées les suivantes : l’extrait de pépins de pamplemousse « agit comme un véritable antibiotique naturel » et le Pau d’Arco « aide à soutenir les fonctions respiratoires ». Or, ces allégations ne figurent pas parmi celles autorisées par le règlement 432/2012.

La Cour conclut que des pratiques commerciales trompeuses sont caractérisées car elles ont pour effet d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé « dans une période particulièrement anxiogène d’apparition d’un nouveau virus mortel totalement inconnu et de confinement général de la population », en l’incitant à acheter pour un prix supérieur à cent euros des compléments alimentaires censés le protéger.

CJUE, 2 septembre 2021, C-371/20, Peek & Cloppenburg KG Düsseldorf c/ Peek & Cloppenburg KG Hamburg

(Pratiques commerciales déloyales – contenu rédactionnel – promotion d’un produit - Article 5 de la Directive

2005/29/CE – notion de financement – publicité cachée)

Une société commerciale allemande a lancé une opération promotionnelle dans un magazine de mode par la publication d’un article invitant les lecteurs à une vente privée dénommée « Grazia StyleNight by Peek&Cloppenburg » et reproduisant des images des produits commercialisés accompagnés du nom « Peek & Cloppenburg ».

Une société concurrente l’a assigné devant les juridictions internes en s’appuyant sur l’article 3 de la loi allemande relative à l’interdiction des contenus rédactionnels transposant l’article 5 de la Directive 2005/29 relatif aux pratiques commerciales réputées déloyales. En effet, cet article qui renvoie à l’Annexe 1 de la Directive, précise que le fait « d’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit, alors que le professionnel a financé celui-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur » constitue une pratique commerciale est réputée trompeuse en toutes circonstances.

Saisie d’une question préjudicielle, la CJUE devait préciser la notion de financement de cet article.

Pour la Cour, « la promotion d’un produit par la publication d’un contenu rédactionnel est «financée» par un professionnel, au sens de cette disposition, lorsque ce professionnel fournit une contrepartie ayant une valeur patrimoniale pour cette publication, que cela soit sous la forme du versement d’une somme d’argent ou sous toute autre forme, dès lors qu’il existe un lien certain entre le financement ainsi accordé par ledit professionnel et ladite publication ».

Ainsi, la forme concrète du financement est sans incidence, il peut simplement s’agir d’un avantage à valeur patrimoniale, sans montant minimal ou proportionné au coût de l’opération promotionnelle.

En l’espèce, la société en cause avait mis à disposition gratuitement, en faveur de l’éditeur, des images protégées par des droits d’utilisation. Or cette mise à disposition, dans la mesure où elle vise à promouvoir les ventes de produits constitue un financement visé par l‘article précité.

Tribunal judiciaire de Paris, 27 juillet 2021, Association CLCV c/ Orange

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – offre promotionnelle réseau 5G – opérateur de téléphonie – disponibilité du réseau – débits minimums réellement disponibles – communiqué judiciaire)

Une association agréée de défense des consommateurs a assigné à jour fixe un opérateur de télécommunication lui reprochant des pratiques commerciales trompeuses dans le cadre de la commercialisation de forfaits 4G/5G.

Est d’abord reproché à l’opérateur le fait que ses offres ne précisent pas la couverture du territoire français par la 5G alors que celle-ci est encore partielle. Celle-ci n’est pas précisée ni dans le corps de la présentation des forfaits ne serait-ce que par l’ajout d’un lien hypertexte, ni par l’ajout de mentions complémentaires en fin de déroulé de l’offre (après un déroulé de 9 pages). Le Tribunal considère que l’absence de précision concernant la couverture géographique des forfaits proposés par l’opérateur alors qu’il s’agit d’une caractéristique essentielle de l’offre, à savoir l’accessibilité et la disponibilité de la technologie 5G constitue une pratique commerciale trompeuse. Le fait que l’opérateur ait publié sur son site internet un dossier sur la 5G ne suffit pas à apporter l’information nécessaire au consommateur dès lors que le sujet est abordé de manière générale et renvoie à deux sites Internet distincts pour connaître la couverture. Le Tribunal estime que « le renvoi à un autre site Internet, y compris par un lien direct, sur cette caractéristique pourtant essentielle excède pour l’utilisateur ordinaire d’Internet les limites et sujétions usuelles de la consultation d’un site Internet par divers liens hypertextes ».

Par ailleurs est reproché un manque d’information concernant les grands axes calendaires de déploiement qui participent d’une information « insuffisamment utile et loyale par rapport aux véritables enjeux contractuels et financiers que constituent pour les consommateurs les courts délais d’engagement obligatoire de 12 à 14 mois ».

Le Tribunal conclut ainsi que ces éléments de confusion et de présentation de nature à induire en erreur sont constitutifs de publicité commerciale trompeuse au sens de l’article L.121-2 du code de la consommation.

Il relève également, en dépit du fait que l’association ne l’ai pas soulevé dans ses écritures, que l’indication par l’opérateur d’un « débit maximum théorique » est insuffisante et qu’il est nécessaire de s’engager sur un niveau de qualité minimum garanti sur les débits dès lors que cela s’inscrit dans les caractéristiques essentielles du contrat comme le prévoient l’article 1^er de l’arrêté du 16 mars 2006 et l’article L.224-30 du code de la consommation.

L’impossibilité pour le consommateur de vérifier ces caractéristiques essentielles de l’offre (couverture 5G et débit minimum garanti) sur le site même de l’opérateur est constitutive de pratiques commerciales trompeuses, « étant rappelé que cette prise en considération du consommateur ordinaire type ou consommateur moyen procède d’une appréciation in abstracto, c’est-à-dire au terme d’une analyse contradictoire des clauses, des notices et des pratiques litigieuses en elles-mêmes et non de manière in concreto, à partir d’une situation individuelle ou d’un panel de situation individuelles ».

Le Tribunal ordonne à l’opérateur de télécommunications de cesser l’utilisation de l’expression « Forfaits G4/G5 » sans permettre par un lien hypertexte l’accès immédiat à une carte de couverture géographique et aux informations nécessaires concernant les débits minimums autant que maximums sous astreinte provisoire de 10.000 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la signification de la décision. En outre, il est condamné à payer à l’association 15.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif des consommateurs au regard des pratiques commerciales trompeuses. L’opérateur est également condamné à publier un communiqué judiciaire sur son site internet.

Tribunal de commerce Paris, 25 mai 2021, FITC c/ Société Yuka

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – pratique commerciale déloyale (oui) – dénigrement (oui) – application mobile – additifs nitrés – charcuterie)

Une fédération représentant les intérêts du secteur charcuterie-traiteur a assigné à jour fixe une société ayant développé une application mobile sur le fondement du dénigrement et des pratiques commerciales trompeuses et déloyales.

Etaient reprochés à l’application d’octroyer systématiquement aux produits de charcuterie-traiteur une note amputée de 30% (voir explications infra) accompagnée de l’appréciation « mauvais » aux produits contenant des additifs nitrés, la mention selon laquelle ces produits seraient cancérogènes et favoriseraient l’apparition de maladies du sang, et l’association de ces publications à une pétition en ligne intitulée « Pétition interdiction des nitrites Additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac ».

Le Tribunal de commerce fait droit aux demandes de la fédération sur le fondement du dénigrement. Il rappelle que le dénigrement peut être caractérisé même en l’absence d’une situation de concurrence entre les personnes concernées et précise que le dénigrement doit être apprécié au regard du respect de la liberté d’expression « à laquelle ne peut être portée de limites que lorsqu’elle dégénère en abus ».

Puis le Tribunal caractérise le dénigrement fautif sur la base de cinq critères :

L’objectif de disqualification des produits visés par la divulgation de l’information. La note donnée par l’application à un produit est à hauteur de 60% une note de « qualité nutritionnelle », à 19% une note de « dimension écologique ». Les 30% restant repose sur la présence ou non d’additifs. Or, en dépit du fait que la note de l’application repose en majorité sur la qualité nutritionnelle et le caractère « bio » du produit, un produit de charcuterie contenant des additifs nitrés peut être noté « 0/100 » avec la mention « Mauvais ». Le consommateur qui cliquait sur le menu déroulant concernant les additifs avait accès à une cartouche représentant un poing fermé levé accompagné du texte « « Pétition interdiction des nitrites Additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac ». Le message de l’application est donc un message d’alerte de risque sur le cancer. Cette information reçue par le consommateur au moment précis de son achat a donc pour objectif une disqualification du produit concerné sur une justification grave de santé.

L’impact sur le comportement de la clientèle. Ce critère est rempli dès lors que la défenderesse apporte elle-même des éléments démontrant que 94% de ses utilisateurs « ont arrêté d’acheter certains produits » et que 92% « reposent les produits lorsqu’ils sont notés rouges sur l’application ».

L’impossibilité pour la filière de production de répondre sur les mêmes supports avec les mêmes moyens aux allégations contestées : la fédération n’avait en effet aucun moyen de répondre aux allégations ;

L’absence de limitation de l’information divulguée à la seule contribution au débat sur un sujet général. Dissuader un consommateur d’acheter un produit au moment de l’achat ne constitue pas un débat d’intérêt général, ce dernier étant par essence contradictoire et n’ayant pas pour objectif l’obtention de résultats instantanés.

L’existence d’une base factuelle suffisante d’observations objectives au regard de la gravité des allégations en cause et, dans cette hypothèse, sous réserve que cette information soit exprimée avec une certaine mesure. Le Tribunal a relevé que dans une lettre du 9 novembre 2020 adressée au conseil de la demanderesse, la défenderesse reconnaît informer les consommateurs sur « des éléments matériels vraisemblables » en exprimant une « opinion circonstanciée ». Elle reconnaît qu’ « il n’existe pas de une seule bonne appréciation des additifs » et que « la liberté de critique l’autorise à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle ». Le Tribunal relève par ailleurs que la défenderesse ne conteste pas l’exposé par la demanderesse de la réglementation européenne qui fixe les règles quant aux additifs autorisés et à leur teneur dans les produits.

Le Tribunal de commerce accepte également les demandes de la fédération sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses et déloyales.

La défenderesse a commis des pratiques commerciales trompeuses dès lors qu’elle a fourni aux consommateurs des

« informations ambiguës » et a procédé par omission en oubliant de mentionner la validation légale de la composition des produits mal notés par elle.

Ces pratiques sont également déloyales dès lors qu’elles sont susceptibles d’altérer substantiellement le comportement du consommateur. Le Tribunal a en effet relevé que l’application multiplie dans le contenu accessible les références à des institutions et à des travaux scientifiques sans que le consommateur puisse vérifier la corrélation entre les travaux et les conclusions qu’en tirent l’application. Ce faisant, l’application « induit à tort un sentiment de confiance dans un environnement apparemment scientifique, qui est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

La société exploitant l’application est condamnée à payer à la fédération 20.000 euros de dommages et intérêts. Par ailleurs, le Tribunal interdit à l’application « d’opérer un lien direct » entre la pétition ou « tout appel à interdire l’ajout de nitrites ou de nitrates » et les fiches de l’application relatives aux produits litigieux ainsi que de faire figurer la mention « additifs favorisant l’apparition du cancer colorectal et de l’estomac sous astreinte ». Enfin, il est fait droit aux demandes de la fédération concernant l’ajout de certains dispositions législatives et réglementaires prouvant la licéité de l’utilisation des nitrites au sein de l’application.

NB : dans un précédent litige devant le Tribunal de commerce de Versailles statuant en référé, la même société avait été condamnée pour dénigrement concernant la publication d’un article sur son blog intitulé « Halte aux emballages toxiques » (voir notre veille 2020 n°2).

CA Paris, réf., 17 mars 2021, SAS SC Johnson c/ SASU Reckitt Benckiser France

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – absence de biocide – mention « STOP BACTERIES » - croix de couleur rouge – mention « SANS JAVEL »)

Une société spécialisée dans les produits d’entretien a assigné en référé une société concurrente dès lors que le packaging d’un de ses produits était trompeur en faisant croire au consommateur que le produit d’entretien contenait un biocide. Elle sollicitait sous astreinte l’interdiction de la fabrication, vente, commercialisation, distribution et promotion en France du produit comportant la mention « STOP BACTERIES » et l’interdiction de toute communication concernant ces produits, et sa condamnation à payer la somme de 150.000 euros à titre de provision.

Le juge des référés ayant dit n’y avoir lieu à référé, la demanderesse a interjeté appel.

La Cour d’appel relève que :

La mention « STOP BACTERIES » portées en très gros caractères de couleur rouge sur le recto de son emballage constitue par sa dimension et sa couleur agressive le message premier et principal que perçoit, à la vue du produit, le consommateur moyen. Ces termes tendent à présenter le produit comme arrêtant les bactéries et accrédite donc qu’il s’agit d’un produit désinfectant ;

La croix de couleur rouge apposée sur le recto de l’emballage en partie haute et en grosse dimension et qui est également apposée sur le produit lui-même est un symbole couramment associé aux produits désinfectants. Même si ce signe peut constituer le signe mathématique « + », il accrédite l’idée d’une efficacité accrue par rapport à d’autres articles de la catégorie des produits désinfectants.

Ne permettent pas d’atténuer dans l’esprit des consommateurs, l’impact déterminant de la mention « STOP BACTERIES » :

Ni le terme « ACCROCHE » placé en petits caractères au-dessus de « STOP BACTERIES ». Cette mention ne permet pas au consommateur de comprendre que c’est l’accroche c’est-à-dire au crochet du bloc contenant du zinc que s’applique la mention « STOP BACTERIES » ;

Ni l’astérisque placée à droite du mot « BACTERIES » difficilement visible en raison de sa dimension réduite et rien n’indique qu’elle renvoie aux mentions inscrites au verso de l’emballage (« Bloc sans cage (moins de plastique comparé aux blocs classiques Harpic) et crochet contenant du Zinc pour limiter la rétention des bactéries. Ce produit n’est pas destiné à la désinfection »).

De plus la mention « SANS JAVEL » est de nature à créer une confusion avec des produits réellement désinfectants et à altérer substantiellement le comportement des consommateurs « amenés à croire que le produit est doté de propriétés désinfectantes et à prendre, dans le délai généralement bref de choix des produits d’entretien, une décision d’achat de ce produit, décision qu’il n’aurait pas prise autrement ».

La Cour d’appel infirme ainsi l’ordonnance entreprise et ordonne à l’intimée de :

Rappeler des circuits commerciaux dans le délai d’un mois suivant le prononcé de l’arrêt l’ensemble des produits concernés vendus aux distributeurs présents sur le territoire français ;

Cesser dans un délai d’un mois suivant le prononcé de l’arrêt, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard, la vente, la commercialisation, la distribution et la promotion des produits portant la mention « STOP BACTERIES » sur territoire français ;

Cesser dans un délai de 48 heures suivant le prononcé de l’arrêt, sous astreinte de 5.000 euros par infraction constatée, toute communication reproduisant le produit concerné et toute utilisation de la mention « STOP BACTERIES » pour tout média notamment toute diffusion du spot vidéo utilisation l’allégation « STOP BACTERIES ».

CA Bordeaux, 26 novembre 2020, SAS Maison Le Marquier c/ SARL Forge Adour Distribution

(Pratiques commerciales déloyales et trompeuses (oui) – « inventeur de la plancha » - « inventeur du barbecue à cuisson verticale » - « leader sur le marché de la plancha »)

Une société spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d’appareils de cuisson de type planchas et barbecues a assigné une société concurrente en référé sur le fondement de l’article 873 du code de procédure afin de faire cesser de prétendus actes de concurrence déloyale et parasitaires.

Par ordonnance, le président du Tribunal de commerce a ordonné à la défenderesse de faire disparaitre de ses supports les allégations publicitaires reprochées, à savoir les allusions à l’invention de la plancha, l’invention du barbecue vertical, la détention d’un label et le statut de n°1 national sous astreinte de 250 euros par jour et l’a condamnée à verser une indemnité provisionnelle de 10.000 euros à la demanderesse.

La défenderesse a interjeté appel de l’ordonnance.

La Cour d’appel confirme l’ordonnance en ce que des pratiques commerciales trompeuses sont caractérisées concernant les allégations suivantes :

« inventeur de la plancha » alors que la plancha est un appareil de cuisson inventé en Espagne au XIXème siècle ;

« inventeur du barbecue à cuisson verticale » alors qu’il est constant qu’il s’agit d’une invention turque avec le döner kebab ;

« le seul fabricant de sa région à avoir obtenu le label Origine France Garantie pour la fabrication de ses barbecues et planchas » alors qu’un autre fabricant concurrent de sa région a obtenu ce label en 2011 ;

« leader sur le marché de la plancha ». Pour le consommateur d’attention moyenne, raisonnablement avisé et normalement attentif, le terme de « leader » renvoie au fait de dominer le marché de la plancha. Or, les pièces versées aux débats démontrent que le chiffre d’affaires annuel de l’intimée est très inférieur à celui de l’appelante (en 2017, 7 millions contre 15 millions ; en 2018, 9,5 millions contre 13 millions d’euros). Prétendre être leader sur le marché de la plancha constitue donc une présentation fausse de la réalité de nature à induire les consommateurs en erreur sur les qualités de l’appelante.

L’ensemble de ces allégations trompeuses sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique des consommateurs. Ce faisant, la société a également manqué aux exigences de la diligence professionnelle. Il résulte de ces pratiques que le trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civile est caractérisé.

L’ordonnance est confirmée concernant les mesures d’exécution ordonnées. En revanche, l’ordonnance est infirmée concernant la demande de provision dès lors que l’intimée ne démontre pas le préjudice résultant des pratiques commerciales trompeuses.

La Cour s’est également prononcée sur l’existence d’actes parasitaires. Elle constate que s’il existe certaines caractéristiques communes entre les produits des deux sociétés, il n’apparaît pas avec l’évidence requise devant le juge des référés que la plancha litigieuse serait une copie servile créant une confusion certaine entre les deux produits.

L’intimée est déboutée de ses demandes sur ce fondement et l’ordonnance est conséquence confirmée.

CA Paris, 26 novembre 2020, Sociétés Staffmatch France et France 1 c/ Onestaff

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – emploi de vocabulaire – « meilleures missions » - « membre du premier club leader sur le marché » - « meilleure réponse pour les professionnels » - « beaucoup mieux rémunérés »)

Des entreprises d’un groupe d’entreprises de travail temporaire ont assigné une société exploitant une plateforme internet ayant pour objet de mettre en relation des établissements exerçant dans le secteur de la restauration et de l’hôtellerie avec des professionnels indépendants exerçant en général sous le statut d’auto-entrepreneur.

Les demanderesses estimaient que cette activité causait un grave trouble aux entreprises de travail temporaire du secteur de la restauration et de l’hôtellerie. Déboutées en référé ainsi qu’en appel, les demanderesses sont renvoyées devant la Cour d’appel de Paris par un arrêt de la Cour de cassation.

Les demanderesses invoquaient l’existence d’une pratique commerciale en ce que la plateforme employait un vocabulaire propre au travail temporaire (« extra », « mission », « intérimaire ») pour désigner des travailleurs indépendants. Mais la Cour d’appel retient que la plateforme, loin de vouloir créer une confusion avec le travail intérimaire, communique au contraire sur l'indépendance des extras qu'elle met en relation avec les établissements de restauration, rappelant chaque fois leur statut de travailleur indépendant et en faisant même un critère de reconnaissance.

Par ailleurs, les demanderesses soutenaient que l’emploi des expressions « meilleures missions », «membre du premier club, leader sur son marché », « meilleure réponse pour les professionnels », «beaucoup mieux rémunérés » constitue une pratique commerciale trompeuse sans aucun fondement à ces qualificatifs et sans aucune mention quant à la localisation de la potentielle étude ayant abouti à l’utilisation de ces termes.

Une nouvelle fois, la Cour d’appel déboute les demanderesses de leurs prétentions dès lors que l’altération substantielle du comportement économique des utilisateurs n’est pas démontrée. La Cour d’appel relève que ces qualificatifs résultent des témoignages d'extras inscrits et que l’atténuation exprimée par le pluriel (« parmi les meilleurs », « membre du premier club des meilleurs ») n’opère aucune comparaison avec un concurrent.

CA Paris, réf., 28 octobre 2020, Société Emma Matratzen GmbH c/ SAS Tediber

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – codes promotionnels – promotion permanente (oui) – origine de fabrication des produits – utilisation du terme « leader »)

Une entreprise spécialisée dans la vente en ligne de matelas a assigné une société concurrente en référé devant le tribunal de commerce lui reprochant des pratiques commerciales trompeuses consistant en l’existence de promotions permanentes. A titre reconventionnel, la défenderesse lui reprochait également des pratiques commerciales trompeuses prenant la forme de promotions permanentes, d’indications fausses de l’origine des matelas et d’indications fausses des aptitudes et qualités de la demanderesse.

Le Tribunal de commerce a rejeté l’ensemble des demandes de la défenderesse et lui a ordonné de cesser « par le biais de codes promotionnels d’attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces codes leur offrent un avantage tarifaire alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs de manières successives et quasi permanentes, de sorte que lesdits codes ne reposent sur aucun prix de référence réel, et ce sous astreinte de 250.000 euros par code promotionnel ».

La société condamnée a interjeté appel.

La Cour d’appel confirme l’ordonnance de référé concernant les pratiques commerciales trompeuses opérées par l’appelante. Elle constate que dès la fin d’année 2018 jusqu’à octobre 2019, la société a réalisé des promotions au moyen de codes valables plusieurs jours offrant des promotions comprises entre 30 et 40%, ses succédant dans le temps sur des périodes voisines, à un rythme de deux à trois fois par mois, « conférant ainsi aux offres promotionnelles un caractère quasi-permanent ». Elle conclut : « il est ainsi manifeste que la pratique commerciale […] consistant à remiser ses prix de manière quasi-permanente est trompeuse pour le consommateur moyen, conduit à prendre rapidement – sentiment d’urgence accentué par la mise en place d’un compte à rebours jusqu’à la fin de la période de validité du code promotionnel – une décision d’achat à un prix qu’il croit avantageux, alors que cet avantage tarifaire bénéficie à tout consommateur toute l’année. » Cette pratique constitue donc un trouble manifestement illicite.

L’ensemble des demandes reconventionnelles de l’appelante à l’égard de l’intimée est en revanche rejeté.

Ainsi, pour la Cour d’appel, l’offre promotionnelle de l’intimée consistant à offrir deux oreillers d’une valeur de 170 euros pour l’achat d’un matelas et d’un sommier ne constitue pas une pratique commerciale déloyale dès lors qu’il n’est pas démontré qu’elle est systématiquement renouvelée jusqu’à être permanente et d’autre part, qu’il n’est pas démontré que cette offre « soit de nature à inciter à une prise de décision immédiate (soit sans délai suffisant) du consommateur d’acheter un matelas et un sommier pour profiter de la gratuité des deux oreillers, étant observé que le prix d’un matelas et d’un sommier avoisinant les 1000 euros est sans commune mesure avec le prix de deux oreillers de 170 euros et que le taux de renouvellement d’un oreiller (de 2 ans) est bien moindre que celui d’un équipement de literie (de 14 ans en France) ».

Concernant la fausse indication d’origine des produits, l’appelante soutenait que les matelas de son concurrent étaient fabriqués en Belgique mais présentés de manière trompeuse avec le drapeau français et sous la désignation « marque française » laissant croire au consommateur qu’il achetait un produit fabriqué en France. Mais la Cour d’appel rejette cet argument en relevant que la société ne cachait pas que ses matelas étaient fabriqués en Belgique, étant précisé que la marque est française et que le siège social se situe à Paris.

Enfin, l’appelante soutenait que le fait pour sa concurrente de se présenter comme « le leader du marché français » ou le « leader sur le marché du matelas en ligne » constitue une pratique commerciale trompeuse. Mais la Cour a considéré qu’il n’était pas démontré avec l’évidence requise en référé que la revendication de leader qui est un terme hyperbolique, vague et usuel soit de nature à altérer le comportement du consommateur en l’amenant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’ordonnance de première instance est ainsi confirmée en toutes ses dispositions.

CA Paris, 2 octobre 2020, SA Métropole Télévision c/ SAS NRJ

(Pratique commerciale déloyale (non) – publicité comparative illicite (non) – « numéro 1 » - slogan publicitaire – jingle)

Une société exploitant une radio a assigné une concurrente pour publicité comparative illicite et pratique commerciale trompeuse pour l’utilisation d’un jingle musical dans lequel était chantée la phrase « NRJ RADIO NUMBER ONE ».

Elle a été déboutée en première instance, le tribunal de commerce ayant estimé que « le jingle critiqué se limite à suggérer que NRJ serait la meilleure radio dans son domaine, sans que celui-ci soit déterminé de façon précise, et que, dès lors que l’expression “numéro 1″ doit être comprise comme une appréciation qualitative indéterminée et non pas comme un classement dont le caractère inexact serait susceptible d’être sanctionné pour publicité trompeuse, il ne constitue pas une publicité comparative illicite » (Voir notre veille juridique 2019 n°2 concernant le jugement TC Paris, 11 février 2019).

Saisie, la Cour d’appel confirme le jugement. Dès lors que l’expression « Radio Number One » reprise dans le jingle sonore n’est accompagnée d’aucune référence à un classement ou à un meilleur positionnement en termes d’audimat, « elle ne peut être perçue comme signifiant faussement le classement de radio NRJ comme étant la plus écoutée mais doit être comprise comme un terme laudatif arbitraire et usuel en matière publicitaire ».

Par ailleurs, n’est pas démontrée une pratique commerciale trompeuse dès lors que le jingle n’a ni pour objet, ni pour effet de tromper ou d’induire en erreur le consommateur « qui au surplus retiendra plus sa musicalité que l’expression utilisée et qui ne sera pas amené à choisir la station de radio NRJ au motif qu’elle serait la plus écoutée ».

CJUE, 10 septembre 2020, Konsumentombudsmannen c/ Mezina

(Primauté du règlement 1924/2006 sur la directive PCD – allégations nutritionnelles et de santé – complément alimentaire – preuves scientifiques généralement admises – charge de la preuve)

Un annonceur ayant pour activité la fabrication et la commercialisation de compléments alimentaires a été assigné devant les juridictions suédoises pour avoir, dans le cadre de la commercialisation de plusieurs compléments alimentaires, utilisé des allégations de santé, notamment les suivantes : « Je veille toujours à prendre une dose journalière de Movizin, dans lequel le boswellia aide au maintien du confort articulaire » ; « Vistavital – conserver une vision normale » ; « Myrtille – aide à maintenir le fonctionnement normal de la rétine ».

La juridiction nationale a renvoyé l’affaire devant la CJUE. La majorité des questions préjudicielles consistait à déterminer la charge de la preuve de la réalité des allégations.

La Cour rappelle tout d’abord l’article 6§1 du règlement 1924/2006 relatif aux allégations de santé prévoit que ces allégations doivent être justifiées par des « preuves scientifiques généralement admises ». Elles doivent s’appuyer sur des éléments objectifs et scientifiques et les avantages des substances auxquelles les allégations se rapportent doivent bénéficier d’un consensus scientifique suffisant. Elles doivent être « scientifiquement justifiées en prenant en compte l’ensemble des données scientifiques disponibles et en mettant en balance les éléments de preuve ».

S’agissant de la charge de la preuve, même si le règlement 1924/2006 « ne saurait être interprété en ce sens qu’il exige de l’exploitant du secteur alimentaire concerné qu’il produise ses propres preuves et prépare lui-même des études scientifiques ou les fasse préparer par des institutions appropriées », les articles 5§1 et 6§2 lui font obligation d’être en mesure de justifier l’allégation de santé qu’il emploie. La charge de la preuve pèse donc sur l’annonceur. Les modes de preuve et modalités d’obtention de ces preuves restent régis par le droit national.

Enfin, il est précisé que le règlement constituant une règle spéciale par rapport à des règles générales qui protègent les consommateurs contre les pratiques déloyales des entreprises, comme la directive 2005/29, le règlement prime sur toutes les autres dispositions et s’applique aux aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales. Ainsi, en cas de conflit, ce sont les dispositions du règlement qui s’appliquent aux pratiques commerciales déloyales en matière d’allégations de santé.

Cass., Com., 12 février 2020, n°17-31614, Cristal de Paris c/ Cristallerie de Montbronn

(Concurrence déloyale – pratique commerciale trompeuse (oui) – avantage concurrentiel – calcul réparation du préjudice – origine française des produits – « Made in France » – qualités substantielles des produits)

Une société spécialisée dans la création et la fabrication de produits d’arts de la table en cristal a assigné une concurrente en reprochant à cette dernière des pratiques commerciales trompeuses consistant à présenter dans ses catalogues des produits en verre, en cristallin ou luxion mélangés à des produits en cristal afin de laisser croire que l’ensemble serait en cristal, à les présenter comme étant « made in France » et à se présenter elle-même comme un « haut lieu du verre taillé en Lorraine » et un « spécialiste de la taille » alors que les produits en cristal sont fabriqués, taillés et polis en Chine et en Europe.

La Cour d’appel de Paris l’ayant condamné à verser à sa concurrente 300.000 euros en réparation d’actes de concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse et tromperie, la société condamnée s’est pourvue en cassation.

Elle fait valoir que la réparation du préjudice ne saurait être fixée en considération du profit ou de l’économie réalisé par l’auteur du dommage et qu’en prenant en considération le fait qu’elle n’employait que deux tailleurs à mi-temps alors que sa concurrente en employait huit ce qui lui permettait de pratiquer des prix de revient beaucoup plus bas, la Cour d’appel aurait violé l’article 1240 du code civil.

La Cour de cassation s’appuie sur une jurisprudence antérieure fournie qui « répond à la nécessité de permettre aux juges une moindre exigence probatoire, lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer ». Elle distingue ainsi les pratiques tendant à détourner ou à s’approprier la clientèle ou à désorganiser l’entreprise du concurrent qui peuvent être aisément démontrées (conséquences économiques négatives pour la victime, manque à gagner, perte subie, perte de chance…) et les pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements intellectuels, matériels ou promotionnels d’un concurrent ou à s’affranchir d’une réglementation qui « induisent un avantage concurrentiel indu dont le effets en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu ».

Dans cette hypothèse, la Cour de cassation considère qu’ « il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ».

En l’espèce, la Cour de cassation retient que les deux sociétés sont directement concurrentes, qu’en trompant le consommateur sur la composition, l’origine et les qualités substantielles des produits vendus, la demanderesse au pourvoi s’est assuré un avantage concurrentiel. En outre, le fait d’employer un nombre de tailleurs très inférieur à celui de la défenderesse au pourvoi lui a permis de pratiquer des prix de revient plus bas.

Elle poursuit en détaillant le calcul opéré par les juges du fond : « Relevant enfin que [la demanderesse au pourvoi] a bénéficié de cet avantage pour une taille représentant 10% de son chiffre d’affaires de 5 000 000 euros, cependant que la taille représente 25% du chiffres d’affaires de la société Cristallerie de Montbronn, qui est de 2 000 000 euros, il évalue à 300 000 euros le préjudice subi par cette dernière en déduisant, conformément à la méthode proposée par celle-ci, de la charge d’emploi de tailleurs de la société Cristallerie de Montbronn, rapportée à son chiffre d’affaires, le montant correspondant à la charge de ces emplois pour la société Cristal de Paris, rapportée au chiffre d’affaires de celle-ci ».

La Cour de cassation confirme ainsi l’arrêt d’appel, la Cour étant fondée à « tenir compte de l’économie injustement réalisée par la société Cristal de Paris, qu’elle a modulée en tenant compte des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par lesdits agissements ».

Crim., 28 janvier 2020, n°19-80496

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – L 121-4 15° du code de la consommation – jeux de hasard – présomption réfragable (non) – pratiques noires – annexe I de la directive 2005/29)

Un site internet proposait d’acheter des grilles de jeux Loto et Euromillions censées procurer, en raison du recours à une méthode de calcul scientifique, une plus grande chance de gains que celle acquises en dehors du site. Le site, les achats de grilles et la distribution des gains étaient assurés par la même société.

Suite à une enquête de la DGCCRF, les gérants de la société ont été déclarés coupables de pratique commerciale trompeuse par jugement du tribunal correctionnel confirmé par la Cour d’appel.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme l’arrêt d’appel en ce qu’elle a estimé que « dès lors qu’en vertu de l’article L 121-1-1 devenu L 121-4 du code de la consommation, l’infraction est constituée à partir du moment où il est affirmé que le site Pronofaste augmente les chances de gagner par rapport à un joueur n’ayant pas recours à ce site, quelle que soit la réalité tant de l’efficacité des calculs présidant à la mise en ligne des grilles que de l’accroissement des chances de gagner ».

Le simple fait d’affirmer que les chances de gagner sont plus fortes en ayant recours à la méthode promue constitue l’élément matériel de l’infraction. L’argument des gérants du site internet selon lequel l’article L 121-4 institue une présomption réfragable permettant soit de justifier les allégations reprochées, soit de démontrer que la pratique n’est pas trompeuse car elle n’altère pas de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé est rejeté.

La Cour de cassation ajoute qu’« en vertu de la directive 2005/29 à la lumière de laquelle les textes français doivent être interprétés, les pratiques commerciales qui, comme celle relative aux jeux de hasard, figurent dans l’annexe I de la directive sont considérées comme déloyales en toutes circonstances, sans qu’il soit nécessaire pour le juge répressif de caractériser une altération du comportement économique d’un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

Crim., 3 décembre 2019, n°18-86317

(Pratique commerciale trompeuse – délai de prescription – point de départ – jour où l’infraction a été commise)

Entre le 12 juin et le 15 juillet 2001 de nombreuses personnes ont souscrit auprès d’une banque un produit financier promettant le triplement du capital investi en dix ans assorti de la certitude de récupérer l’investissement à l’échéance.

Toutefois, de nombreux souscripteurs se sont plaint de ne pas avoir récupéré les fonds investis au terme des dix ans. Par ailleurs, ils ont constaté entre le 12 juin 2011, terme de l’investissement des premiers contrats et le 28 mars 2014, date de la dernière plainte que la banque continuait de commercialiser ce placement notamment sur la base d’une brochure commerciale laissant entendre aux consommateurs que ceux-ci auraient la certitude de récupérer leurs investissements à l’échéance des dix ans.

La Cour d’appel a relaxé la banque du chef de pratique commerciale trompeuse au motif que l’action publique était prescrite.

La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel en se fondant sur une jurisprudence constante selon laquelle le point de départ du délai de prescription est « la date à laquelle les parties civiles ont eu la possibilité de constater la fausseté du contenu de la publicité incriminée ».

Or, les juges du fond ont relevé que les souscripteurs, en recevant chaque année un relevé annuel de la situation de leur compte, auraient pu constater que l’investissement ne correspondait pas à la somme qu’ils avaient versée, que celle-ci était amputée des frais d’adhésion et qu’il était fait état de frais de gestion. Par ailleurs, de nombreux souscripteurs ont résilié leur contrat en 2006, preuve qu’il était possible de se rendre compte que les prévisions initialement présentées par la banque ne se réaliseraient pas. Les souscripteurs disposaient donc dès 2002 des éléments et pouvaient déposer une plainte jusqu’en 2005. Leur action était donc prescrite.

Cour de cassation, chambre criminelle, 19 novembre 2019, n°18-85.900, Société Château de Reignac c/ le Conseil des Grands Crus Classés en 1855 Médoc et Sauternes, le Conseil des Vins de Saint-Emilion et l'Union des grands crus classés de Graves

[Publication de presse – vin - article L.122-2 du code de la consommation – publicité comparative illicite (oui) – article

1. 121-2 du code de la consommation – mention publicitaire trompeuse (oui)]

En l’espèce, la société Château de Reignac a fait paraître dans un journal une publicité intitulée « Reignac, premier grand cru classé » avec, en minuscule, un astérisque précisant « si c’était vrai, peu se l’offrirai(ent) ».

Le Conseil des Grands Crus Classés en 1855 Médoc et Sauternes, le Conseil des vins de Saint-Emilion et l’Union des grands crus classés de Graves ont assigné la société Château de Reignac et son dirigeant pour atteinte manifeste aux mentions traditionnelles protégées et publicité comparative illicite. La Cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt en date du 12 septembre 2018, a condamné la société Château de Reignac, pour pratique commerciale trompeuse et publicité comparative illicite, au paiement d’une amende de 8 000 € et à une mesure de publication. Cette dernière forme un pourvoi en cassation.

Sur la pratique commerciale trompeuse : L’excellence démontrée de ce vin, d’appellation Bordeaux supérieur, a conduit certains journalistes à comparer Château Reignac avec des vins prestigieux pouvant se prévaloir de la mention « grand cru ». La Société Château Reignac a alors repris ces comparaisons dans la publicité en question. La Cour retient que la mise en avant appuyée de cette comparaison conduit à une sorte d’assimilation entre Château Reignac et un « grand cru » ce qui, de fait, est de nature à créer une confusion avec des vins qui peuvent se prévaloir de cette mention.

Ainsi, la mention publicitaire en question, même assortie d’un astérisque, est de nature à induire en erreur et susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique d'un consommateur de vin normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Sur la publicité comparative illicite par référence à une appellation protégée, la Cour soutient qu’en assimilant son vin à un grand cru classé, la société Château Reignac a souhaité tirer profit de la notoriété attachée à cette mention traditionnelle protégée, de manière indue, puisque son vin ne peut y prétendre.

Ainsi, une publicité constitutive d'une pratique commerciale trompeuse sous forme d'une référence à une appellation à laquelle le vin ne pouvait prétendre et de nature à induire en erreur un consommateur normalement attentif et avisé est également constitutive du délit de publicité comparative illicite En conséquence, la Cour rejette le pourvoi.

TGI Paris, ord.réf., 9 octobre 2019, Confédération D, Logement et cadre de vie c/Société X

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – une semaine gratuite – gratuité - supports publicitaires – frais de retour)

Une association de consommateurs a assigné en référé une société dont l’activité est la commercialisation d’un régime hypocalorique dans un but d’amincissement permettant aux souscripteurs de recevoir à leur domicile par colis l’ensemble des plats constituant la base de son alimentation pendant la durée du programme choisi.

Parmi de nombreux griefs, l’association reprochait à la société de mettre en avant la promesse d’une semaine gratuite sur l’ensemble de ses supports et soutenait que cette affirmation était fausse et mensongère. Elle invoquait l’existence d’une pratique commerciale trompeuse et sollicitait la suppression de l’ensemble des supports publicitaires y compris les témoignages la mention d’une semaine gratuite.

Le juge des référés fait droit à sa demande. Le Tribunal a en effet constaté que « le consommateur qui souscrit au programme doit : dès la souscription, payer un programme pour une durée minimum d’un mois, dont trois semaines lui sont facturées ; solliciter dans les délais requis au bout d’une semaine, l’arrêt du programme et renvoyer le colis contenant trois semaines de programmes à ses frais, pour être remboursé dans un second temps des sommes qu’il a réglé à la souscription. Il ressort de ce simple constat que la première semaine ne peut être considérée comme gratuite au sens de l’article L.121-4 du code de la consommation puisque le consommateur doit payer à la souscription trois semaines de programme, outre les frais de port s’il ne souhaite pas le poursuivre tout en demandant le remboursement des sommes qu’il a initialement versées ».

Le Tribunal conclut que « cette première semaine de gratuité doit à l’évidence être considérée comme une pratique commerciale trompeuse, d’autant qu’il s’agit d’un argument commercial qui amène le consommateur à contracter alors que par ailleurs les contraintes qui s’attachent au retour du colis, s’il souhaite se désengager, sont de nature à le dissuader d’y procéder ». Le fait que les conditions de cette « gratuité » alléguée soient bien précisées est inopérant.

La société est condamnée à supprimer de l’ensemble de ses supports la mention litigieuse sous astreinte provisoire de

500 euros par infraction constatée, et à payer 10.000 euros au titre de l’atteinte portée à l’intérêt collectif des consommateurs et 3.000 euros au titre du préjudice associatif de la demanderesse.

Les autres griefs sont rejetés dans le cadre du référé (résultats garantis sans réserve, utilisation de témoignages faux et trompeurs, présentation de fausses réductions de prix…). Concernant le grief basé sur les fausses réductions de prix, l’association de consommateurs soutenait qu’il existait une pratique déloyale et trompeuse dès lors que dans la cadre de la présentation de ses programmes et sur son site internet, la société annonçait un prix de référence tout en proposant au consommateur des réductions, non temporaires, qui sont de plus en plus importantes en fonction de la durée initiale souscrite. Toutefois, le Tribunal a rejeté cet argument en considérant que la dégressivité des prix en fonction de la durée choisie était clairement indiquée dans les conditions générales.

Crim., 12 juin 2019, n°18-83298, La société du Château Petrus

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – risque de confusion (non) – « second vin » – consommateur moyen)

La société du château Petrus qui exploite un grand vin de Pomerol a porté plainte et s’est portée partie civile après avoir constaté la vente sur des sites internet d’un vin nommé « Petrus Lambertini » et faisant figurer sur ses étiquettes la mention « second vin » alors qu’une telle mention n’existe pas.

Le Tribunal correctionnel de Bordeaux a condamné les exploitants du vin « Petrus Lambertini » à 10.000 euros d’amende pour publicité mensongère et tromperie.

La Cour d’appel de Bordeaux a toutefois infirmé le jugement par un arrêt très motivé en considérant que le consommateur moyennement averti en vins n’a pu être trompé dès lors que : le vin litigieux était vendu sous l’appellation « côtes de Bordeaux » ; qu’il est facile de vérifier que « Petrus » n’a pas de second vin ; que les grands vins sont chers et qu’un vin du niveau de « Petrus » ne peut être vendu à 10 euros la bouteille. Les juges ont reconnu que les exploitants du vin « Petrus Lambertini » ont fait une utilisation habile de la marque dans le but d’attirer l’attention du client. Néanmoins, cette utilisation habile ne constitue pas une tromperie.

Cet arrêt a été confirmé par la Cour de cassation qui a estimé que la cour d’appel avait « démontré que la pratique concernée n’était pas trompeuse ni susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique d’un consommateur de vin normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

Cass. Com., 7 mai 2019, n° pourvoi 17-19.968, Leguide.com c/ Sociétés Saumon’s, Lagardère News et Etains du Campanile

(Pratique commerciale réputée trompeuse – L121-4 du code de la consommation – éditeur de site internet – référencement de produits – obligation d’identification du contenu publicitaire – forme rédactionnelle – publicité – communiqué – annonce payante)

Une société éditrice d’un site internet référençant de manière payante des marchands et leurs produits se pourvoit en cassation contre un arrêt d’appel l’ayant condamnée sous astreinte à identifier les messages publicitaires diffusés sur des sites de presse en ligne partenaires en les faisant précéder des mentions « publicité », « communiqué » ou « annonce payante ».

La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel et rejette l’argumentation de l’éditrice du site. Elle relève que contrairement à ce que la demanderesse prétendait son activité se bornait à référencer des marchands et leurs produits et ne consistait pas à fournir des informations permettant de comparer des produits entre eux ou leurs prix. Or, les messages publicitaires qu’elle diffusait sur les sites de presse en ligne partenaires se présentaient sous une forme rédactionnelle, les termes utilisés ne permettaient pas de déterminer leur caractère publicitaire et l’information était présentée sous forme de texte ou d’image présentée de manière objective sans mention de l’annonceur. En conséquence, les juges condamnent la société pour pratique commerciale réputée trompeuse sur le fondement de l’article 121-4 alinéa 11 du code de la consommation.

En revanche, la Cour de cassation infirme l’arrêt d’appel en ce qu’il a condamné la société à identifier tous les contenus publicitaires qu’elle diffusait sur les sites de ses partenaires autres que les sites de presse en ligne dès lors que la Cour d’appel n’a pas caractérisé en quoi l’insuffisance des informations communiquées était susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

CA Paris, 24 avril 2019, Lidl c/ ITM et CA Paris, 6 février 2019, Lidl c/ Carrefour et CSF

(Concurrence déloyale (oui) – publicités TV – opération promotionnelle – distribution – article 8 du décret du 27 mars 1992 – conformité avec la directive PCD – période de référence de 15 semaines – disponibilité des produits (non) – opérations éphémères (oui) – publicités illicites (oui) – pratiques commerciales trompeuses noires (oui) - slogan)

Dans ces deux espèces, un annonceur de la grande distribution se voyait reprocher par des concurrents d’avoir diffusé des publicités télévisées en faveur d’offres promotionnelles. Selon ces sociétés concurrentes, ces publicités étaient contraires à l’article 8 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 (prohibant les publicités télévisées pour des opérations commerciales de promotion) et aux articles L.121-2 et suivants du code de la consommation (relatif aux pratiques commerciales trompeuses). Elles avaient alors assigné l’annonceur en concurrence déloyale.

Condamné en première instance, l’annonceur avait interjeté appel des deux jugements.

En défense, l’annonceur se prévalait de la contrariété de l’interdiction posée par l’article 8 du décret de 1992 au droit européen en matière de pratiques commerciales déloyales. Sur ce point, la Cour d’appel relève que l’article 8 a pour objectif la sauvegarde du pluralisme des médias et non pas directement la protection du consommateur, qui pourra être touché par de telles publicités sur d’autres médias que la télévision. Ainsi, pour la Cour, cette interdiction n’entre pas dans le champ d’application de la directive Pratiques commerciales déloyales et il n’y a donc pas lieu d’en examiner la conformité.

S’agissant de l’application de cet article 8, la Cour rappelle la note de doctrine de l’Autorité de Régulation

Professionnelle de la Publicité (ARPP) de juin 2016 qui pose des conditions à la licéité d’une publicité télévisée dans le secteur de la distribution : les prix pratiqués et la disponibilité des produits ne doivent pas être promotionnels, ce qui signifie qu’ils doivent être stables dans la durée, avec une période de référence de 15 semaines.

En l’espèce, les concurrents considéraient que ce n’était pas le cas puisque les stocks et disponibilités des produits objets de la publicité étaient insuffisants. Selon eux, il s’agissait d’opérations éphémères.

La Cour d’appel relève qu’il ressort en effet des constats d’huissier, de la politique commerciale de l’annonceur et des déclarations de ses salariés que les publicités litigieuses constituaient des opérations promotionnelles interdites à la télévision :

La plupart des produits n’étaient pas disponibles en magasin (rayon + stock) durant la période de référence de 15 semaines. Dans le premier arrêt du 6 février, il est relevé une indisponibilité entre 3 et 12 semaines et parfois même une rupture de stock dès la 1ère semaine suivant la diffusion. Dans la seconde espèce du 24 avril, il est relevé que l’essentiel des ventes intervient dans les 2 à 4 premières semaines de mise en vente des produits et que le niveau de stock final est quasiment atteint à l’issue de la quatrième semaine.

Les produits objets des publicités litigieuses étaient repris dans les catalogues de l’annonceur avec la mention « valable dans la limite des stocks disponibles » ;

Selon les salariés, la stratégie commerciale de l’annonceur reposerait sur des cycles de commercialisation de courte durée, constitutifs d’opérations promotionnelles ;

L’analyse des courbes de stocks confirme cette stratégie commerciale selon la Cour, qui précise par ailleurs que la simple existence du stock ne suffit pas, il faut que ce stock soit effectivement mis en vente.

S’agissant de la première espèce, la Cour d’appel ajoute que l’avis favorable de l’ARPP reçu avant diffusion ne peut exonérer l’annonceur de sa responsabilité, cet avis étant dépourvu de force contraignante.

Par ailleurs, pour la Cour, l’annonceur avait mis « délibérément un nombre limité de produits en rayon afin de créer chez le client ce que le président du Tribunal d’Évry a qualifié de « sentiment d’urgence à acheter » : le client, sachant que les produits sont rapidement en rupture dans cette enseigne, se presse d’aller l’acheter, après avoir vu la publicité sur les chaines TV ».

Dans les deux arrêts, la Cour d’appel caractérise une opération commerciale de promotion interdite de publicité télévisuelle, constitutive de concurrence déloyale à l’égard de ses concurrents de la grande distribution.

La Cour d’appel caractérise également des pratiques commerciales trompeuses noires, constitutives de concurrence déloyale pour les concurrents consistant à :

proposer à l’achat des produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles qui feraient que le professionnel n’est pas en mesure de les fournir au prix indiqué pendant une période et dans des quantités raisonnables (art. L.121-4 5° du code de la consommation). Cette pratique commerciale a été caractérisée dans les deux espèces. proposer à l’achat des produits à un prix indiqué et refuser de les présenter au consommateur (art. L.121-5 du code de la consommation). Cette pratique a été caractérisée uniquement dans l’arrêt du 6 février 2019.

Enfin, dans son arrêt du 24 avril 2019, la Cour d’appel confirme le jugement de première instance ayant retenu que les annonces « Lidl élue pour la quatrième fois meilleure chaîne de magasins de l’année » et « Elue Meilleure Chaîne de magasins » constituent des pratiques commerciales trompeuses. En revanche, elle infirme le jugement en ce qu’il n’a pas retenu que la mention « Meilleure Chaîne de Magasins » constituait également une pratique commerciale trompeuse, ce titre induisant une comparaison avec d’autres enseignes alors qu’aucun élément ne permettait d’en attester la véracité. Ce titre résultait en effet d’une « élection » (appel téléphonique aux consommateurs) financée par l’annonceur lui-même. La Cour a considéré que l’utilisation de cette mention dans des spots télévisés portant sur des opérations promotionnelles illicites créait un « lien entre les prix annoncés dont le caractère promotionnel est caché au public et la qualité de Lidl présenté comme meilleure chaîne de magasins ».

Pour évaluer le préjudice subi par les concurrents, les juges ont pris en compte les efforts financiers que devront fournir ceux-ci lors de la diffusion d’une prochaine campagne publicitaire, l’effet fidélisant des publicités illicites de l’annonceur incriminé et – dans la deuxième espèce – l’amplification de cet effet par la diffusion du slogan « Meilleure Chaîne de Magasins ».

Ces actes de concurrence déloyales ont fait l’objet d’importantes condamnations :

dans l’arrêt du 6 février 2019, l’annonceur est condamné à payer 3 millions d’euros à chaque concurrent (deux en l’espèce) et à diffuser le dispositif de ce jugement sur son site internet pendant 2 mois ; dans l’arrêt du 24 avril 2019, l’annonceur est condamné à payer 3,7 millions d’euros et à diffuser le dispositif du jugement sur son site internet pendant 1 mois.

CA Paris, 4 avril 2019, Google Ireland Ltd, Google LLc et Google France c/Amadeus

(Contrat d'achat d'espace - référencement payant - suspension de compte - rupture brutale des relations commerciales

- procédure de suspension à revoir - demande de clarification des règles)

Un annonceur exploitant un service de renseignements téléphoniques surtaxé reprochait à Google d’avoir suspendu certains de ses comptes Adwords et refusé la plupart de ses annonces publicitaires depuis janvier 2018. Selon l’annonceur, les pratiques du moteur de recherche étaient constitutives d’un abus de position dominante et d’un abus de dépendance économique.

Par décision du 31 janvier 2019, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a prononcé quatre mesures conservatoires sollicitées par l’annonceur estimant que la suspension des comptes Adwords de l’annonceur par Google constituait une atteinte grave et immédiate (voir notre Veille 2019 n°2).

Par assignation du 15 février 2019, Google a formé un recours en annulation ou à défaut, en réformation de cette décision.

Dans cet arrêt, la Cour d’appel confirme le raisonnement de l’ADLC : la suspension des comptes Adwords de l’annonceur sans avertissement préalable « en raison de déclarations trompeuses » non explicitées suffisent à considérer que la politique de contenu Adwords n’a pas été mise en œuvre dans « des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, de sorte que la rupture brutale des relations commerciales établies avec la société Amadeus est susceptible de caractériser une pratique anticoncurrentielle ».

Comme l’ADLC, la Cour laisse le soin à l’instance au fond de déterminer si les suspensions étaient justifiées. Mais pour la Cour, « à ce stade de l’instruction », les éléments du dossier ne permettent pas de justifier la suspension des comptes sans avertissement préalable.

Ces actes sont donc susceptibles de caractériser une pratique abusive résultant de la rupture brutale des relations commerciales.

Par ailleurs, « en l’état des éléments produits au débat » les juges considèrent que ces pratiques sont susceptibles d’être discriminatoires et d’avoir des effets anticoncurrentiels. Ils constatent néanmoins que les captures d’écran et constats d’huissier versés aux débats établissent que d’autres comptes présentant les mêmes irrégularités reprochées à l’annonceur n’étaient pas suspendus et renvoient à la procédure au fond.

Enfin, la Cour d’appel réforme une des mesures conservatoires ordonnée par l’ADLC qui est celle consistant à former le personnel de Google chargé de l’accompagnement personnalisé des entreprises.

CA Paris, 5 mars 2019, Rue du commerce c/ Carré Blanc

(Pratique commerciale trompeuse (non) – preuve – altération substantielle du comportement économique)

Une société commercialisant des articles de linge de maison assigne en contrefaçon de sa marque et pour pratique commerciale trompeuse une société de la distribution en ligne de produits. La première société reprochait à la seconde, après avoir effectué des recherches sur le moteur de recherche Google avec les mots clés « Carré Blanc » accompagnés d’un terme descriptif tel que « couette » ou « solde », de faire apparaître des résultats sur son site laissant croire à la vente de produits « Carré Blanc » en « soldes » ou « pas cher » alors que cette société n’a jamais vendu de produits de cette marque sur son site.

La Cour d’appel déboute la demanderesse en estimant que faute pour elle de rapporter la preuve d’une altération substantielle du comportement économique du consommateur, la pratique commerciale trompeuse n’est pas caractérisée.

Cass. Com., 20 février 2019, Optical center c/ Directeur départemental de la protection des populations de Paris

(Réduction de prix – faux prix promotionnels – réalité du prix de référence – preuve à apporter par l’annonceur (oui) – justification de la réalité de la remise (non))

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 décembre 2018 (voir notre Veille 2019-1 sur www.uniondesmarques.fr

(https://uniondesmarques.fr/nos-services/conseil-l%C3%A9gislatif/veille-juridique/veille-juridiquedetail/2019/02/24/Veille-juridique-de-lUnion-des-marques--Veille-2019-1) ) ayant caractérisé une pratique trompeuse.

La Cour d’appel avait en effet relevé que la société d’optique ne démontrait pas que les rabais qu’elle pratiquait offraient un avantage tarifaire alors qu’ils étaient pratiqués toute l’année.

Elle ne justifiait pas également d’aucun prix de référence ce qui avait pour conséquence de conduire « le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il ne prendrait pas autrement, dès lors qu’il ne peut avoir conscience de ce que la remise qui lui est proposée est fictive et de ce que les prix affichés en magasin ne sont jamais pratiqués ».

CA Paris, référé, 6 février 2019, Laboratoires Forte Pharma c/ Association Logement et Cadre de vie

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – complément alimentaire – allégations minceur – conditions d’utilisations – résultats annoncés – omissions (oui))

Un laboratoire commercialisant des compléments alimentaires avait été assigné en référé par une association de défense des consommateurs pour pratique commerciale trompeuse. Il lui était notamment reproché de réaliser une présentation mensongère et trompeuse des résultats d’un complément alimentaire pour la perte de poids. Le juge des référés avait sanctionné le laboratoire qui avait interjeté appel de la décision [TGI Paris, référé, 15 novembre 2018, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uniondesmarques.fr(http://www.uniondesmarques.fr)].

Il était notamment question de la présentation qui était faite du complément alimentaire et sur le fait qu’il permettait, à lui seul, d’obtenir les résultats de perte de poids annoncés comme scientifiquement prouvés. En réalité, pour obtenir ces résultats, la prise du complément alimentaire devait être accompagnée d’une alimentation saine et équilibrée et d’une activité physique.

Pour la Cour d’appel, ces omissions étaient « nécessairement sciemment perpétrées » par le laboratoire en tant que professionnel du secteur.

L’argument du laboratoire des contraintes d’espace ou de temps n’est pas suivi par la Cour d’appel qui considère qu’il lui était possible de procéder à un « rappel même succinct de cette information ». La Cour note par ailleurs que l’information, présente dans le livret de conseils à l’intérieur de la boite, intervient trop tard pour éviter la pratique trompeuse puisque le consommateur a déjà acheté le produit. De même, elle précise que les mentions sanitaires présentes sur l’emballage (mentions obligatoires pour les compléments alimentaires) et en publicité (recommandation générale de santé) ne permettent pas au consommateur d’obtenir cette information.

Ainsi, pour la Cour d’appel, la présentation faite par le laboratoire de son produit était « de nature à induire en erreur sur les conditions d’utilisation du produit et les résultats attendus ». Elle ajoute que ce caractère trompeur était renforcé par les mentions « efficacité prouvée » et le renvoi à une « étude scientifique ». La Cour estime que le comportement économique du consommateur pouvait être altéré par « la mise en exergue sans réserve de l’efficacité sur la perte importante de calories de ce produit par sa seule consommation ».

La Cour d’appel conclut à la pratique commerciale trompeuse conduisant à un trouble manifestement illicite et à un dommage imminent. Elle fixe le montant de la provision sur le préjudice des intérêts collectifs des consommateurs à 100 000€ et celui de la provision sur le préjudice associatif à 50 000€. Elle ordonne également la cessation de commercialisation du produit en l’état de sa présentation et l’apposition sur ce produit et les supports de présentation d’un message rappelant la nécessité de compléter l’absorption de ce produit par une alimentation saine et la pratique régulière d’une activité physique.

CA Paris, 1^er février 2019, Club Le Boulanger c/ ITM Alimentaire International

(Concurrence déloyale et parasitaire (oui) – utilisation d’un label – ingrédient possédant le label (oui) – produit fini possédant le label (non) – erreur du consommateur (oui))

Une association de promotion et de défense des produits sous labels, et notamment du pain de tradition française et du label agricole rouge, avait assigné un distributeur en concurrence déloyale et parasitaire. Elle lui reprochait de commercialiser une baguette, composée de farine Label Rouge, en la présentant comme une baguette bénéficiant du Label Rouge.

Déboutée de son action par les premiers juges, l’association avait interjeté appel.

Au visa de l’article L.121-1-1 2° du code de la consommation (pratique trompeuse noire consistant à afficher un label sans en avoir l’autorisation), la Cour d’appel pose le principe selon lequel le distributeur pouvait communiquer sur le fait que sa baguette était fabriquée avec de la farine Label Rouge mais ne pouvait se prévaloir d’une baguette Label Rouge.

Or, en l’espèce, le spot publicitaire incriminé présentait un visuel « baguette 250 grammes Label Rouge ». La bande son mentionnait que la baguette était fabriquée à base de farine Label Rouge, tout comme le bandeau défilant, mais celui-ci était illisible à lecture en vitesse normale selon la Cour. Ainsi, pour la Cour d’appel, « le consommateur retiendra l’élément visuel prégnant » et ne saisira pas la nuance.

Pour ce qui est du catalogue, le logo Label Rouge était reproduit sur la photo de baguettes laissant à penser que non seulement la farine bénéficiait du label mais que la baguette elle-même aussi.

La Cour d’appel caractérise ainsi une utilisation fautive du terme « baguette Label Rouge » et condamne le distributeur à verser à l’association la somme de 20 000€ en réparation de ces actes constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire.

Cass. Crim., 29 janvier 2019, pourvoi n°18-80898, X c/ Direction départementale de la protection des populations du Puy-de-Dôme

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – prix de référence – remises – allégations, indications ou présentations des produits – comportement du consommateur – altération de manière substantielle)

La Direction départementale de la protection des populations (DDPP) du Puy-de-Dôme a procédé au contrôle d’une vente d’articles de literie se déroulant dans un hôtel. Les gérants de la société vendeuse ont été poursuivis pour pratiques commerciales trompeuses pour avoir employé des allégations publicitaires non justifiées quant aux effets bénéfiques pour la santé des produits et quant aux rabais proposés.

La Cour d’appel de Montpellier avait estimé que les pratiques commerciales trompeuses étaient caractérisées dès que « le prix de référence à partir duquel les remises étaient consenties au client n’était ni indiqué clairement, ni justifié par un quelconque document qui aurait pu être produit lors du contrôle ou postérieurement ». Par ailleurs, elle avait également retenu que les allégations, indications ou présentations des produits étaient « fausses » car le gérant de la société avait admis « avoir recherché par lui-même sur Internet ses arguments de vente et les divers documents produits à l’audience » et que « les divers documents produits à l’audience par les prévenus ne peuvent être rattachés aux produits vendus et ne peuvent en conséquence justifier les caractéristiques alléguées ».

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel par l’attendu suivant : « Mais attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher si les pratiques commerciales considérées étaient susceptibles d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

La Cour de cassation rappelle ainsi qu’il est nécessaire de démontrer l’altération substantielle du comportement économique du consommateur pour prononcer une condamnation sur le fondement de pratiques commerciales trompeuses.

CJUE, 23 janvier 2019, aff. C-430/17, Walbusch Walter Busch GmbH & Co. KG c/ Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main eV

(Information du consommateur – pratique déloyale – appréciation des contraintes d’espace ou de temps – appréciation in concreto – caractéristiques de la technique de communication – taille typographique - indifférence des choix du professionnel – droit de rétractation)

Le présent litige opposait un annonceur allemand à une association de lutte contre les pratiques commerciales déloyales à propos de l’information relative au droit de rétractation du consommateur figurant dans une des publicités de l’annonceur. Cette publicité prenait la forme d’un prospectus publicitaire inséré dans divers journaux et revues et accompagné d’un bon de commande détachable. L’existence du droit de rétractation était indiquée sur le recto et le verso mais le détail des modalités et le modèle de formulaire étaient accessibles uniquement sur le site internet de l’annonceur.

Les juges allemands ont estimé qu’il convenait de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) quant à l’interprétation de l’article 8§4 de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs. Ils se demandaient en effet quelle approche retenir pour apprécier l’étendue du devoir d’information du consommateur dans le cas du recours à une technique de communication à distance qui impose des contraintes d’espace ou de temps pour la présentation des informations : une approche abstraite (en fonction de la nature de la technique) ou une approche concrète (en fonction de la forme choisie par le professionnel).

Ils relevaient ainsi que « D’un côté, l’obligation de faire figurer dans une publicité toutes les informations requises quant au droit de rétractation pourrait affecter de façon négative l’utilité, pour le professionnel, de certaines formes de messages publicitaires, ces informations risquant de dominer lesdits messages. De l’autre côté, dans une telle situation, le consommateur serait exposé à un grand nombre d’informations dont il ne pourrait pas prendre dûment connaissance »

Pour la Cour, cette appréciation doit être réalisée in concreto, en fonction des caractéristiques techniques de la communication commerciale. Selon elle, il convient d’apprécier si « compte-tenu de l’espace et du temps occupés par la communication et de la taille du caractère typographique qui serait appropriée pour un consommateur moyen » toutes les informations essentielles pourraient objectivement être présentées dans le cadre de la communication. Elle ajoute que « les choix effectués par le professionnel concerné quant à l’aménagement et à l’utilisation de l’espace et du temps dont il dispose en vertu de la communication qu’il a décidé d’utiliser ne sont pas pertinents aux fins de cette appréciation ».

La Cour rappelle que dans ce cas, l’information doit être renvoyée sur une autre source où elle est exprimée dans un langage clair et compréhensible. Elle relève que ce qui compte, au sens de la directive, c’est que le consommateur reçoive sous une forme adaptée, avant la conclusion du contrat, les informations nécessaires pour lui permettre de conclure ou non le contrat.

La Cour ajoute que l’existence du droit de rétraction mais également les conditions, le délai et les modalités d’exercice constituent de telles informations essentielles et doivent être communiquées au consommateur de façon préalable. La Cour note cependant que le formulaire de rétractation n’est quant à lui pas essentiel à la prise de décision et n’a pas besoin d’être fourni préalablement au consommateur. Elle précise que dans le cas contraire, il en résulterait un risque de faire peser sur le professionnel une charge disproportionnée, voire « insupportable » dans le cadre de contrats conclus par téléphone.

CA Colmar, 5 décembre 2018, Société Amnesia c/ Société Motion Agency

(Pratiques commerciales déloyales (non) – droit de la consommation – consommateur – professionnels)

Une société spécialisée dans la conception, la scénarisation et la réalisation multimédias a assigné en contrefaçon, concurrence déloyale et parasitisme la société créée par un de ses anciens salariés. Déboutée en première instance, elle a interjeté appel.

Sur le fondement de la concurrence déloyale, l’appelante entendait se prévaloir des dispositions du code de la consommation au motif que la seconde société faisait des « références mensongères » à son égard en utilisant sa dénomination sociale sur des plaquettes commerciales.

Toutefois la Cour d’appel la déboute de sa demande. Les juges du fond rappellent que les dispositions du droit de la consommation n’ont pas lieu de s’appliquer dès lors qu’aucun consommateur n’était partie au litige ou concerné par le litige (dès lors que les clients de l’intimée étaient professionnels).

Les articles 1240 et suivants du Code civil (anciens articles 1382 et suivants) ne peuvent permettre de poursuivre des pratiques commerciales déloyales au sens du Code de la consommation.

Cette décision peut paraître étonnante dès lors que les pratiques commerciales trompeuses entre professionnels sont visés par le Code de la consommation (article L.121-5 du Code de la consommation).

CA Aix-en-Provence, 21 novembre 2018, Natura Cosmetic c/ Mme.X

(Pratique commerciale agressive (oui) – loteries promotionnelles – existence de l’aléa (oui) – envois en très grand nombre – harcèlement commercial)

Une société de vente par correspondance a été assignée par une consommatrice afin d’obtenir les gains annoncés dans 2 jeux publicitaires qui lui avaient été adressés. La consommatrice avait reçu plus de 50 courriers relatifs aux loteries litigieuses en moins de 5 mois.

Confirmant la décision des premières juges qui avait condamné l’annonceur, la Cour d’appel considère que :

l’aléa était suffisamment rappelé dans les divers documents de participation, de sorte que la consommatrice ne pouvait ignorer que sa participation lui permettait de prétendre au tirage au sort et non à l’obtention automatique des prix mis en jeu ;

« le caractère excessivement répété et insistant des envois a été justement analysé par le tribunal comme confinant au harcèlement commercial et de nature à affecter ou à vicier la liberté de choix du consommateur » et ainsi constitutif d’une pratique commerciale agressive.

La société est condamnée à verser à la consommatrice la somme de 2 500€ à titre de dommages et intérêts du fait de cette pratique commerciale agressive.

TGI Paris, référé, 15 novembre 2018, Association Logement et Cadre de Vie c/ Laboratoires Forte Pharma

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – complément alimentaire – allégations minceur – extrapolation des résultats

(oui) – altération du comportement économique (oui) – concurrence sur le marché)

Un laboratoire commercialisant des compléments alimentaires avait été assigné en référé par une association de défense des consommateurs pour pratique commerciale trompeuse. Il lui était notamment reproché de réaliser une présentation mensongère et trompeuse des résultats d’un complément alimentaire pour la perte de poids. Celui-ci était présenté comme « brûleur de graisses extra fort » et « scientifiquement prouvé ».

En l’espèce, l’étude sur laquelle s’appuyait ces allégations portait non pas sur le complément alimentaire lui-même mais sur la molécule principale le composant. Le Tribunal considère qu’« en étendant au complément alimentaire […] les conclusions de l’étude Liposlim sans autre étude scientifique attestant que les conclusions de l’un sont transposables à l’autre », le laboratoire « a, en l’état, procédé à une extrapolation qui n’est pas scientifiquement prouvée ».

Le laboratoire se prévalait également du caractère hyperbolique de la publicité pour justifier ces allégations. Or, pour le Tribunal, en invoquant des résultats scientifiquement prouvés, le laboratoire ne pouvait légitimement invoquer l’hyperbole. Il ajoute qu’il n’incombe pas au juge des référés d’apprécier si une allégation entre ou non dans le registre de la publicité hyperbolique.

Le Tribunal juge en conséquence que la présentation du complément alimentaire était fausse ou de nature à induire en erreur sur les qualités substantielles, les propriétés et les résultats attendus de l’utilisation du complément alimentaire et altérait ou était de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur « eu égard notamment à la comparaison avec les complexes alimentaires concurrents sur le marché de la perte de poids […] qui affichent des performances moindres ».

Le laboratoire est ainsi condamné à supprimer les allégations litigieuses, sous astreinte de 300€ par infraction constatée, et à payer à l’association la somme provisionnelle de 5 000€ à valoir sur l’indemnisation de l’intérêt collectif des consommateurs.

CA Grenoble, 8 novembre 2018, Citerpack Environnement c/ Labaronne Citaf et autres

(Pratique commerciale trompeuse (non) – photographie du local – local non conforme à la photographie – local sans rapport direct avec le produit – altération substantielle du comportement économique (non))

Dans un litige opposant deux sociétés concurrentes à propos de la reprise par l’une d’elle des éléments composant le catalogue de l’autre (photographies, code couleur, schémas techniques), la Cour d’appel vient préciser que le fait que les locaux représentés sur les photographies ne soient en réalité pas conformes à ceux représentés est sans rapport direct avec le produit vendu (en l’espèce, des citernes) et n’est pas de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Elle rejette ainsi le grief de pratique commerciale trompeuse.

CA Paris, 6 novembre 2018, Conseil national des Barreaux et autre c/ Demander Justice

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – utilisation d’un bandeau tricolore – logo représentant un juge – confusion sur la nature officielle du site – site en lien avec un service régalien – taux de réussite allégué – absence de justification)

Un site internet proposant un service d’aide à la constitution de dossiers contentieux et à la saisine des tribunaux avait été assigné par le Conseil National des Barreaux en cessation d’une telle activité et en pratiques commerciales trompeuses.

En cause tout d’abord l’apposition sur le site d’un bandeau tricolore et d’un logo représentant un personnage en habits de juge. Pour la Cour d’appel, en l’espèce, « l’utilisation d’un petit personnage portant les habits de juge avec un habit bleu, blanc et rouge sous un bandeau ou un liseré tricolore est de nature à laisser penser aux internautes qu’ils ont à faire à un site officiel ». La Cour précise que cette interprétation n’est pas transposable aux marques qui utilisent ces symboles mais qui n’interviennent pas dans des domaines d’activité ayant un caractère régalien et ne sont pas susceptibles de confusion avec un organe de l’État.

En cause également la présentation d’un taux de réussite (succès des dossiers) identique tous les ans, jugée trompeuse par la Cour d’appel car ne reposant sur aucune étude indiquée et en l’absence de précision sur les modalités de calcul du taux.

La Cour d’appel interdit au site d’utiliser ces éléments sous astreinte de 5 000€ par jour de retard.

CA Orléans, 18 octobre 2018, Eco Environnement et BNP Paribas Personal Finance c/ Époux X

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – label de qualité faussement revendiqué (oui) – brochure commerciale – vice du consentement (oui) – nullité des contrats (oui))

Un consommateur avait assigné un établissement bancaire et une société de travaux en nullité des contrats de prêt destinés à financer des travaux d’isolation. Il reprochait à la société d’indiquer dans sa brochure commerciale et le bon de commande qu’elle bénéficiait de labels de qualité dont elle n’était pas réellement titulaire (labels RGE Quali PV, Qualifec, reconnu Grenelle de l’environnement, Qualit’enr) et permettait de prétendre au crédit d’impôt afférant alors que ce n’était pas le cas.

La Cour d’appel rappelle qu’en application de l’article L.121-1 du code de la consommation, sont réputées trompeuses les pratiques qui ont pour objet d’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire.

Ainsi, selon elle, « le fait de laisser croire qu’elle bénéficiait de la qualification RGE caractérise les manœuvres et l’intention dolosive dès lors que la société a fait faussement état d’une qualification dont elle ne disposait pas et qui était nécessaire pour permettre aux époux […] de bénéficier du crédit d’impôt auquel ouvrait droit comme le mentionnait la brochure commerciale et le bon de commande les prestations commandées ».

Elle prononce la nullité du contrat pour vice du consentement.

CA Rennes, 16 octobre 2018, Weeride Europe c/ Campagnie des Pet Foods

(Pratique commerciale trompeuse (non) – altération du comportement substantiel – preuve (non) – produits de même qualité à moindre coût)

Un vendeur de produits pour animaux domestiques avait assigné un concurrent e-commerçant en concurrence déloyale et parasitaire et publicité trompeuse et mensongère. Condamné par les premiers juges, le concurrent avait interjeté appel de la décision.

Il était reproché par le demandeur à son concurrent de se prévaloir d’une certification FSC qu’il ne possédait pas et d’indiquer à tort une fabrication française tout en pratiquant des prix moins élevés que les siens, ce qui, selon lui était de nature à laisser croire qu’il proposait des produits d’aussi bonne qualité à moindre coût et donc à altérer substantiellement le comportement économique du consommateur.

Cette analyse n’est pas retenue par la Cour d’appel qui infirme la décision des premiers juges. Elle estime qu’à défaut pour le demandeur d’apporter des éléments permettant de connaitre les prix pratiqués par son concurrent et de pouvoir les comparer avec les siens, il échoue à démontrer une possible altération du comportement économique du consommateur. Selon elle, la pratique commerciale trompeuse n’est pas établie.

CA Paris, 12 octobre 2018, Free c/ Directeur Départemental de la Protection des Populations

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – frais complémentaires – mise en avant d’une économie tronquée – difficulté à comprendre l’existence de frais complémentaires – clause abusive (oui) – clause données personnelles – partenaires commerciaux)

Un opérateur téléphonique avait été condamné en première instance pour pratiques commerciales et clauses illicites, trompeuses ou abusives dans plusieurs de ces documents : conditions générales de vente, conditions d’utilisation, documents de souscription, …

L’opérateur avait interjeté appel de cette décision.

Étaient notamment en cause :

le caractère trompeur de l’expression « ne payez plus d’abonnement téléphonique » alors que le consommateur devait payer les frais d’accès à la boucle locale pour bénéficier d’une ligne fixe. Selon les juges, cette expression ne permet pas au consommateur normalement éclairé de comprendre qu’un coût supplémentaire pouvait s’ajouter au forfait de la box pour l’accès à la boucle locale (en l’espèce, le descriptif de l’offre indiquait le prix du forfait total incluant le prix de la box et celui de l’accès à la boucle locale); le caractère trompeur de la mise en avant d’une économie réelle de 16,97€ alors que l’économie était en réalité de 6,98€ une fois déduit le montant du coût complémentaire d’accès à la boucle locale. Selon la Cour, le consommateur n’est pas «spontanément et directement informé des conséquences du coût réel de l’option » et ne pouvait « le découvrir que suite à une analyse détaillée de la tarification »; le caractère abusif de la clause relative aux données personnelles, insérée dans les conditions générales de vente. Cette clause prévoyait un opt-out pour permettre à l’opérateur d’envoyer des offres pour des services analogues, fournis par lui ou ses partenaires commerciaux, et un opt-in pour la transmission de l’adresse email aux partenaires commerciaux à des fins de prospection direct. Pour la Cour, cette clause « manque de clarté en faisant tout à la fois appel à l’accord tacite de l’abonné (qui ne cochera pas spontanément la case d’opposition) pour une partie d’utilisation des données personnelles, et un accord exprès de sa part pour une transmission desdites données personnelles notamment à un tiers ». Elle considère que le contexte fait que cette clause déséquilibre de manière significative les droits et obligations respectives des parties.;

CJUE, 4 octobre 2018, aff. C-105/17, Komisia za zashtita na potrebitlite c/ Evelina Kamenova

(Pratique commerciale déloyale – notion de pratique commerciale – critère – émane d’un professionnel (oui))

La Cour de Justice de l’Union Européenne vient préciser dans cette affaire que « l’existence d’une « pratique commerciale » au sens de la directive 2005/29, ne peut être retenue que si cette pratique émane d’un « professionnel » tel que défini à l’article 2, sous b), de cette directive ».

CA Paris, 26 septembre 2018, Une pièce en plus c/ Annexx

(Pratique commerciale trompeuse (non) – annonce d’une ouverture prochaine – adresse inexacte – local dans la même zone de chalandise)

Le demandeur reprochait à un concurrent d’avoir annoncé sur son site internet qu’il disposerait prochainement d’un nouveau local de garde-meubles dans le 8ème arrondissement en précisant l’adresse alors que cette adresse ne correspondait pas au dit local. Il l’avait assigné en référé pour pratique commerciale trompeuse. Débouté par le juge des référés, le demandeur avait interjeté appel.

Considérant que les négociations du concurrent pour ledit local n’avaient pas abouties mais qu’un autre local avait été pris dans le même quartier, à 290 mètres de là, la Cour d’appel considère que l’annonce ne pouvait être manifestement qualifiée de mensongère ni de pratique commerciale trompeuse dans la mesure où l’annonce concernait une ouverture prochaine et que le local finalement choisi se situe dans le même quartier et zone de chalandise.

Tribunal de commerce de Paris, Réf., 19 septembre 2018, Monoprix c/ Société coopérative groupements d’achats des centres Leclerc

(Publicité comparative illicite (oui) – pratiques commerciales trompeuses (oui) – prix relevés – période de la rentrée scolaire – variation significative – tailles de caractères – frais de livraison – dénigrement)

Un distributeur a assigné en référé un de ses concurrents sur plusieurs fondements. Etait en cause une campagne publicitaire à Paris, par voie d’affichage, de presse et sur internet, relative à des prix pratiqués lors de la rentrée scolaire de septembre 2018.

S’agissant de la campagne par voie d’affichage et de presse, la demanderesse reprochait à sa concurrente des pratiques commerciales trompeuses dès lors que les prix relevés étaient ceux du mois de juillet 2018 alors que trois informations étaient mises en valeur dans la campagne :

Le thème même de la campagne : « La rentrée à Paris est moins chère » ;

L’ampleur en pourcentages de l’écart de prix entre trois autres enseignes et l’annonceur, la demanderesse étant déclarée 28% plus cher que Leclerc ;

La conclusion que les courses livrées à domicile à Paris revenaient moins cher chez l’annonceur.

Le Tribunal a estimé qu’en pratiquant des calculs reposant sur des prix relevés en juillet 2018 alors que les prix peuvent varier significativement dans le secteur de la distribution en période de rentrée, et que les parties ont reconnu que sur plusieurs produits, les prix avaient varié significativement entre juillet et septembre, la campagne publicitaire était trompeuse.

En outre, a été jugé trompeur le fait de comparer des prix bruts hors frais de livraison mais de ne l’identifier qu’en caractères minuscules en pied d’affiche ou d’insertion de sorte que les consommateurs ne remarqueront que les pourcentages d’écart de prix occupant, en caractères gras et d’une taille de police sans commune mesure avec les caractères minuscules le ventre de la publicité.

En effet, selon le texte même de la publicité, la comparaison devait porter sur les « courses livrées à domicile ». En excluant les frais de livraison, la comparaison était nécessairement trompeuse.

Les arguments de l’annonceur tenant à des considérations techniques (délais incompressibles de préparation de la campagne rendant impossible une comparaison des prix plus récente que ceux de juillet, impossibilité d’inclure le frais de livraison dans la comparaison ceux-ci variant en fonction de l’importance du panier) ont été rejetés.

Par ailleurs, s’agissant du site internet de l’annonceur qui comparait les prix de ses enseignes avec ceux pratiqués par ses concurrents, il a été considéré comme trompeur et donc constitutif de publicité comparative illicite dès lors que les informations étaient inexactes. En effet, les prix indiqués concernant la demanderesse étaient les prix pour les commandes en ligne sur son site internet de livraison mais non les prix en magasins comme indiqué.

Enfin, la campagne publicitaire a été considérée comme constitutive d’actes de dénigrement dès lors qu’en faisant figurer des photos de pigeons en dessous des écarts de prix mentionnés, l’annonceur présentait les autres enseignes comme trompant et dupant leur clientèle.

CJUE, 13 septembre 2018, aff. C-54/17 et C-55/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato c/ Wind Tre SpA et Vodafone Italie SpA

(Pratique commerciale agressive (oui) – services préinstallés – frais additionnels possibles – information préalable du consommateur (non) – fourniture non demandée (oui) – pratique noire n°29 (oui))

L’autorité de la concurrence italienne avait sanctionné deux opérateurs de téléphonie en raison de leurs pratiques consistant à commercialiser des cartes SIM sur lesquelles étaient préinstallées et préalablement activées certaines fonctionnalités (messagerie vocale, navigation internet, …) et pour lesquelles des frais d’utilisation étaient facturées, sans que le consommateur ait été préalablement informé de l’existence et du prix de ces fonctionnalités.

L’autorité de la concurrence avait considéré qu’il s’agissait de la pratique commerciale agressive n° 29 de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales « Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu’il s’agit d’un produit de substitution fourni conformément à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées). »

Les sociétés avaient formé un recours contre ces décisions. Le Conseil d’État italien, saisi des deux affaires avait décidé de surseoir à statuer et avait posé plusieurs questions à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE).

Parmi ces questions, celle de savoir si une telle omission d’information quant à la pré-installation sur la carte SIM de certains services pouvait constituer une pratique commerciale agressive.

La CJUE ne juge pas utile d’étudier les critères posés par les articles 8 et 9 de la directive qui définissent la pratique agressive car elle estime que la pratique en l’espèce est susceptible de constituer une pratique agressive noire et plus particulièrement la n°29.

Elle estime en effet qu’il « n’apparait pas de manière évidente qu’un acheteur moyen de carte SIM puisse être conscient » du fait que des services sont préinstallés et susceptibles de générer des frais additionnels, « ni qu’il ait une maîtrise technique suffisante pour effectuer seul les réglages nécessaires pour désactiver ces services ».

La CJUE laisse cependant aux juges nationaux le soin d’apprécier « la réaction typique du consommateur moyen ».

CJUE, 25 juillet 2018, C-632/16, Dyson Ltd et Dyson BV c/ BSH Home Appliances NV

(Pratique commerciale trompeuse – classe énergétique – étiquetage – omission trompeuse (non) – information sur les conditions d’essai – apposition d’autres symboles)

Confrontée à une question d’interprétation du règlement délégué (UE) n°665/2013 du 3 mai 2013 sur l’étiquetage énergétique des aspirateurs et l’article 7 de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, la Cour de Justice de l’Union Européenne vient préciser que :

« ne constitue pas une « omission trompeuse » […] le fait de ne pas fournir au consommateur des informations concernant les conditions d’essai ayant abouti à la classification énergétique renseignée sur l’étiquette relative à la classe énergétique des aspirateurs » ; ces textes s’opposent à l’apposition d’autres symboles et étiquettes rappelant des informations mentionnées sur l’étiquetage énergétique s’ils risquent d’induire le consommateur en erreur ou de créer chez lui une confusion quant à la consommation d’énergie de l’aspirateur. En l’espèce, l’annonceur avait apposé sur l’emballage de ses aspirateurs des étiquettes et symboles non prévus par le règlement délégué : une étiquette verte « Energy A », une orange « AAAA Best rated : A in all classes » et une noire représentant un tapis avec la mention « Class A Performance ».

NB : le règlement délégué (UE) n°665/2013 du 3 mai 2013 a été annulé par le Tribunal de première instance de l’Union Européenne le 8 novembre 2018 (TIUE, 8 novembre 2018, aff. T-544/13 RENV, Dyson Ltd c/ Commission européenne) car la Commission européenne avait retenu un méthode de calcul de la consommation énergétique fondée sur un réservoir vide.

CAA Versailles, 10 juillet 2018, Foncia Boucles de Seine

(Pratique commerciale déloyale ou trompeuse (non) – facturation d’une somme moins élevée qu’annoncé – critère d’altération substantielle du comportement économique)

Une direction départementale de la protection des populations reprochait à un syndicat de gestion immobilière d’afficher des honoraires différents de ceux pratiqués. Les honoraires facturés étaient moins élevés que les honoraires affichés.

La Cour administrative d’appel décide le retrait de l’injonction prononcée par la direction départementale en considérant que cette dernière n’établissait pas « en quoi cette pratique, qui consiste à facturer une somme un petit peu moins élevée qu’annoncé, a fortiori selon un mode de calcul beaucoup plus simple et lisible que celui qui est affiché, serait une pratique déloyale ou trompeuse de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, au sens de l’article L.120-1 du code de la consommation ».

CA Orléans, 17 mai 2018, Olivet Distribution c/ Mme M.

(Pratique commerciale déloyale (oui) – pratique commerciale trompeuse (non) – propos dénigrants – lanceur d’alerte (non) – appel au boycott du concurrent – concurrence déloyale (oui))

Une animalerie avait assigné en concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse un éleveur canin qui avait diffusé sur Facebook et sur son site internet des propos dénigrants à son égard (accusation de ne pas respecter la législation en matière d’élevage canin, de recourir à du personnel non qualifié et de maltraitance des animaux) et avait relayé une pétition et campagne de boycott de l’enseigne. Les juges de première instance avaient débouté le demandeur en considérant que l’éleveur avait agi en sa qualité de membre d’un syndicat de sorte qu’il ne pouvait lui être imputé d’acte déloyal. Le demandeur avait interjeté appel de cette décision.

La Cour d’appel commence par relever que les messages litigieux avaient été diffusés par l’éleveur non pas sur le site du syndicat mais en son nom propre, de sorte qu’il ne paraissait pas agir pour le syndicat.

S’agissant des griefs allégués, la Cour considère que les publications de l’éleveur étaient susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Cependant elle considère qu’elles n’étaient pas de nature à induire le consommateur en erreur ou de créer de confusion avec le concurrent. La Cour écarte la qualification de pratique commerciale trompeuse pour ne retenir que celle de pratique commerciale déloyale.

La Cour note par ailleurs que le comportement de l’éleveur visait à « émouvoir ses lecteurs » et à « manipuler les personnes consultant son site pour les convaincre de ne pas fréquenter une animalerie concurrente ». Celui-ci ne pouvait donc pas, selon elle, se prévaloir d’un rôle de lanceur d’alerte.

La Cour d’appel condamne ainsi l’éleveur pour concurrence déloyale et fait droit à la demande de dommages et intérêts de l’animalerie qui s’élevait à 1€. Elle ordonne également la publication du dispositif de cette décision dans la presse locale.

TC Paris, 9 avril 2018, Association pour un hébergement et un tourisme professionnels c/ Airbnb France

(Pratique commerciale trompeuse (non) – interview – déclaration sur le pourcentage d’économies – dénigrement (non) – publicité comparative illicite (non))

Une association représentant les acteurs de l’hébergement et du tourisme professionnels en France avait assigné une plateforme de mise en relation de voyageurs avec des hôtes disposant de logements de tous types. Elle lui reprochait des actes de pratique commerciale trompeuse, publicité illicite et dénigrement. En cause, une interview du représentant français de la plateforme dans laquelle il déclarait que sa plateforme permettait aux voyageurs d’affaires d’économiser 30% sur leurs frais d’hébergement par rapport à l’hôtellerie traditionnelle.

Constatant qu’il s’agissait d’une véritable interview avec des commentaires favorables sur les prix et défavorables sur l’absence de certains services de l’hôtellerie classique, sur les risques sur la sécurité, etc., et que l’article n’avait pas été repris par la plateforme dans d’autres médias, le Tribunal rejette l’action de l’association.

Cass. Crim., 4 avril 2018, pourvoi n°17-84577, M.X

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – démarchage téléphonique – absence d’identification de la nature commerciale de l’appel et de l’annonceur – incitation à appeler des numéros surtaxés pour obtenir l’information)

Le gérant d’une entreprise avait été condamnée, notamment pour pratique commerciale trompeuse, en raison de son activité de démarchage téléphonique (2 ans d’emprisonnement et 250 000€ d’amende). En cause sa pratique d’appel par automate :

sans consentement préalable des personnes appelées, en ne présentant pas l’intention commerciale ni l’auteur des appels, en ne laissant pas le temps de décrocher et incitant au rappel de numéros surtaxés.

L’identification de l’entreprise intervenait en réalité au moment du rappel du numéro surtaxé par le destinataire de l’appel. Pour la Cour d’appel, cette identification est « manifestement tardive et contraire tant à la lettre qu’à l’esprit de la loi ».

La Cour de cassation confirme la condamnation en retenant que la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale était effectuée n’était pas clairement identifiable dès le premier appel et que cette absence d’identification était de nature à modifier substantiellement le comportement économique du consommateur moyen. Pour ce qui est de l’élément intentionnel du délit, la Cour de cassation considère que la seule violation en connaissance de cause des dispositions légales relatives au délit de pratique commerciale déloyale suffit à caractériser cette intention.

La Cour rejette la demande de transmission de question prioritaire de constitutionnalité du gérant quant à l’article L.121-1 I 3° du Code de la consommation sur l’identification de la personne pour le compte de laquelle la pratique est mise en œuvre. La Cour estime que ces dispositions sont suffisamment claires, prévisibles, accessibles et intelligibles.

Cass. Crim., 20 mars 2018, pourvoi n°17-80290, Laboratoire Ineldea et autres

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – alimentaire – complément alimentaire – denrée alimentaire (oui) – allégations nutritionnelles et de santé – application du règlement 1924/2006 (oui))

Deux laboratoires avaient été condamnés pour pratiques commerciales trompeuses liées à des allégations nutritionnelles et à des allégations de santé non autorisées concernant des compléments alimentaires. Considérant qu’ils n’étaient pas soumis à la même règlementation que les denrées alimentaires en termes d’allégations, les laboratoires avaient formé un pourvoi en cassation contre cette condamnation.

La Cour de cassation confirme cependant la condamnation en rejetant le pourvoi. Elle vient rappeler que les compléments alimentaires entrent dans la définition de la denrée alimentaire posée à l’article 2 du règlement (CE) n°178/2002 du 28 janvier 2002 et sont donc soumis aux dispositions du règlement (CE) n°1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires.

Et d’ajouter, dans un attendu du principe qu’« une pratique commerciale qui repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant notamment sur les qualités substantielles, la composition, les résultats attendus de l’utilisation d’un produit est qualifiée de trompeuse ».

NB : cette affaire a également été soumise au Conseil d’État qui a abouti à la même solution dans sa décision du 2 octobre 2017, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uniondesmarques.fr (http://www.uda.fr/publications/alimentaire-2/).

CA Paris, 16 mars 2018, M.X c/ Pierre & Vacances Conseil Immobilier et autres

(Pratique commerciale – brochure publicitaire – allégations – allégations reprises dans les documents contractuels (non) – allégations se rapportant au bien vendu (non))

Un vendeur de lots immobiliers avait été assigné en annulation de contrats de réservation et de vente par un acquéreur. En cause, le prétendu manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme, la brochure publicitaire du lot immobilier vantant la « prestigieuse Côte d’azur » jouissant d’un « excellent ensoleillement » et d’une « luminosité exceptionnelle » alors que l’appartement litigieux se situait au 1er étage et ne jouissait pas d’un pareil ensoleillement.

La Cour d’appel relève que les attributs revendiqués dans la brochure se rapportaient à la région et non à l’appartement en lui-même « dont aucun document contractuel ne loue l’ensoleillement ni la vue ». En l’absence de preuve d’un manquement du vendeur à ses obligations et d’erreur de l’acquéreur, la Cour déboute le demandeur de son action.

CA Paris, 28 février 2018, Showroomprivé.com c/ Coty France

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – mention – usurpation de la qualité de distributeur agrée – concurrence déloyale (oui)

C’est dans le cadre d’un litige opposant une plateforme de e-commerce à l’un des plus gros producteurs mondiaux de parfums quant à la violation de son réseau de distribution sélective que la Cour d’appel sanctionne notamment la plateforme au titre de la pratique commerciale trompeuse pour avoir reproduit la mention « ce produit ne peut être vendu que par les distributeurs agréés » alors qu’elle n’est pas membre de ce réseau. Il s’agit là pour la Cour d’une usurpation de la qualité de distributeur agréé, pratique « susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard de ces produits ».

CAA Nantes, 9 février 2018, Alltech c/ Préfet de la Loire-Atlantique

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – alimentaire – développement durable et écocontribution – nom commercial – utilisation du diminutif « bio » – non-respect des exigences réglementaires)

Un annonceur avait demandé l’annulation d’une décision préfectorale lui enjoignant de modifier les étiquettes de deux de ses produits (levures et additifs pour la production d’aliments pour animaux) en affichant la mention « ce produit ne peut être utilisé en agriculture biologique » et d’en modifier les appellations qui comportaient le terme « bio ».

Après un rejet de sa demande par le Tribunal administratif, l’annonceur avait saisi la Cour administrative d’appel.

Celle-ci commence par retenir que les produits litigieux entraient dans le champ d’application du règlement (CE) 834/2007 relatif à la production biologique et à l’étiquetage des produits biologiques. Or, son article 23 dispose qu’en matière d’étiquetage ou encore de publicité l’utilisation des termes tels que « bio » ou « éco » ne doit pas être de nature à induire le consommateur « en erreur suggérant qu’un produit ou ses ingrédients sont conformes aux exigences énoncées par le présent règlement ».

Pour la Cour administrative d’appel, il s’en déduit que « le diminutif « bio » ne peut être utilisé dans le nom commercial » d’un produit que si le produit est conforme au règlement, ce qui n’était pas le cas des produits litigieux.

La Cour considère ainsi que les appellations étaient trompeuses au sens du code de la consommation et confirme le jugement du Tribunal qui avait rejeté la demande d’annulation de la décision du préfet.

CA Paris, 6 février 2018, G7 et autre c/ Viacab

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – intérêt à agir (oui) – mentions d’identification – identification du cocontractant – allégation mensongère sur la disponibilité (non) – allégation mensongère sur les caractéristiques essentielles (non) – mentions rectificatives)

Une société proposant des services de réservation de taxis avait assigné une société concurrente pour pratiques commerciales trompeuses.

Elle lui reprochait d’abord de ne pas informer le consommateur, dans le contrat de transport, de l’identité et des coordonnées du chauffeur de taxi.

La Cour d’appel reconnait l’intérêt à agir de la demanderesse en rappelant que « la violation par un opérateur de dispositions [du code de la consommation] peut constituer des actes de concurrence déloyale au détriment d’un concurrent ».

Toutefois, elle précise que l’obligation pour le professionnel d’indiquer ses coordonnées concerne en l’espèce la société de réservation de taxis et non pas les chauffeurs eux-mêmes, le contrat conclu par le consommateur ne les incluant pas. Or, ces informations figuraient elles bien dans le contrat d’abonnement de la société.

La demanderesse reprochait ensuite à sa concurrente plusieurs de ses mentions publicitaires telles que :

« La course et le prix sont garantis même si l’utilisateur est seul dans le taxi » : pour la Cour d’appel il ne s’agit pas d’une garantie de la disponibilité d’un taxi mais d’une simple garantie que la réalisation de la course et le prix ne seront pas remis en cause si l’utilisateur est seul, ce qui n’est pas mensonger en l’espèce ;

« L’assurance d’arrivée à l’heure » : la Cour note que ces mentions contiennent des précisions qui permettent d’exclure leur caractère trompeur, comme par exemple « en intégrant les conditions de circulation ».

La Cour d’appel rejette ainsi le grief de pratiques commerciales trompeuses.

CA Lyon, 25 janvier 2018, Muter Loger c/ Opem Relocation

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – parasitisme (non) – présentation comme le leader – rattachement au groupe – reproduction d’engagements environnementaux – absence de monopole sur des valeurs fondamentales) Un annonceur avait assigné un concurrent en concurrence déloyale et parasitaire. Il lui reprochait notamment :

de se présenter faussement comme le leader du marché de l’assistance à la mobilité et comme une entreprise à dimension internationale, alors qu’en réalité il n’était qu’une filiale d’une entreprise leader de son secteur ;

de reproduire des insertions concernant le respect de l’environnement et du développement durable et les mêmes logos que lui.

S’agissant de la présentation en tant que « leader du marché », la Cour d’appel relève que le concurrent « se présente expressément comme une filiale » sur sa plaquette et que, sur internet, le terme « leader » n’est inscrit que sous l’onglet « le groupe ». De même, elle note que les références internationales permettent de présenter de façon globale les services offerts par le groupe dans son ensemble.

Elle ajoute que le concurrent, comme l’annonceur, sont effectivement leader sur le marché français de la relocation, même si la part de marché du concurrent avoisine seulement les 5% « dans la mesure où les parties convergent pour considérer que le marché de la relocation est réparti en de très nombreuses entreprises, automatisant ainsi les performances de chacune ».

Ainsi, pour la Cour d’appel, aucune présentation trompeuse n’est démontrée.

S’agissant de la reprise des valeurs environnementales de l’annonceur, la Cour d’appel estime que les premiers juges ont correctement retenu que l’annonceur ne détenait « aucun monopole sur les valeurs fondamentales […] au titre de valeurs environnementales ou charte de diversité et non-discrimination au travail notamment ». Elle considère dès lors que la reprise de ces valeurs et des logos universels associés ne saurait constituer un acte de parasitisme.

Crim. 17 janvier 2018, pourvoi n°16-87753, M.X

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – B2B – publicité mensongère – jeu sans attribution du gain – utilisation prohibée du terme « solde »)

Le dirigeant d’une société avait été condamné à 6 mois d’emprisonnement et 8 000€, notamment pour pratiques commerciales trompeuses et utilisation indue du mot « solde ». Il avait formé un pourvoi en cassation contre la décision de la Cour d’appel le condamnant.

En cause la publication sur son site internet d’une vidéo publicitaire montrant des locaux logistiques de stockage, présentés mensongèrement comme étant ceux de sa société, et suggérant une sélection rigoureuse des marchandises, une opération de jeu promettant aux joueurs potentiels le gain d’un véhicule, mais dont le tirage au sort n’a jamais eu lieu, et l’utilisation du terme « solde » dans le nom commercial de sa société.

La Cour de cassation confirme la décision de la Cour d’appel et rejette le pourvoi.

Elle estime en effet que constitue une pratique commerciale trompeuse :

« la diffusion d’une vidéo équivoque et ambiguë quant à la plateforme de stockage, en réalité inexistante, de la société du prévenu, accompagnée d’un message sciemment inexact relatif à la sélection des marchandises proposées à la vente, ce qui constitue un acte de commission »; le fait de proposer un jeu permettant le gain d’un véhicule sans jamais avoir acquis ce véhicule, ni l’avoir attribué, ni d’avoir procédé au tirage au sort annoncé, peu important qu’aucune personne n’ait participé au jeu.

Elle ajoute qu’est contraire à l’interdiction posée par l’article L.310-5 du code de commerce le fait d’utiliser le terme « solde » pour un nom commercial désignant « une activité qui ne se rapporte pas à une opération de solde telle que légalement définie et qui, seule, en permet l’usage. ». La Cour précise ici que l’article L.310-5 s’applique sans distinction que l’opération s’adresse ou non à une clientèle professionnelle.

Crim., 16 janvier 2018, pourvoi n°16-83457, PM Dis, Central’Vet et autre

(Pratiques commerciales déloyales (non) – liberté/transparence de la concurrence – revente à perte – application de la directive – pratiques entre professionnels)

Une centrale d’achat spécialisée dans la vente de vêtements et d’accessoires à prix discount avait été condamnée en première instance, notamment pour avoir revendu des chaussures à un prix inférieur à leur prix d’achat effectif. Elle avait formé un pourvoi en cassation contre cette décision en alléguant l’inconventionnalité, au regard de la directive 2005/29/CE relatives aux pratiques commerciales déloyales, de l’interdiction de revente à perte de l’article L.442-6 du code de commerce sur le fondement duquel elle avait été condamnée.

La Cour d’appel avait rejeté cet argument en retenant que la pratique litigieuse avait pour finalité d’éliminer du marché les distributeurs locaux et d’accaparer le marché et non pas de protéger le consommateur. En ce sens, elle ne pouvait, selon elle, être inconventionnelle.

La Cour de cassation confirme la condamnation mais prend soin de préciser que « la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telle qu’interprétée par la CJUE (arrêt du 19 octobre 2017, Europamur Alimentacion SA, C-295/16, paragraphe 28) ne trouve à s’appliquer qu’aux pratiques qui portent directement atteinte aux intérêts économiques des consommateurs, et ainsi, ne s’applique pas aux transactions entre professionnels ».

Or en l’espèce, la revente à perte incriminée prenait place entre une centre d’achat et ses détaillants et donc exclusivement entre professionnels. Elle n’entrait donc pas dans le champ d’application de la directive.

NB : cet arrêt s’inscrit dans le sillage de la décision de la CJUE précédemment citée [voir CJUE, 19 octobre 2017, aff. C-295/16, Europamur Alimentación c/ Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, à consulter dans la rubrique Pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives sur le site www.uniondesmarques.fr

(http://www.uda.fr/publications/pratiques-commerciales-deloyales-trompeuses-agressives/)] ainsi que d’un autre arrêt similaire rendu par la Cour de cassation [voir Cass.Com., 22 novembre 2017, n°16-18028 et n°16-18124, à consulter dans la rubrique Concurrence > Liberté/transparence de la concurrence sur le marché de la publicité sur le site www.uniondesmarques.fr

(http://www.uda.fr/publications/libertetransparence-de-concurrence-marche-de-publicite-2/)].

NB : dans le prolongement des États généraux de l’alimentation, le Gouvernement français a annoncé revoir le seuil de revente à perte sur les produits alimentaires pour le passer à 10%. Voir ci-dessus le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable.

Crim. 5 décembre 2017, pourvoi n° 16-86.729, Mme X et M. Y

(Pratiques commerciales trompeuses – champ d’application – achat par un professionnel à un consommateur – application des dispositions (non))

Deux professionnels avaient été déclarés coupables de pratique commerciale trompeuse dans le cadre de leurs opérations de rachat d’or et de métaux précieux auprès des consommateurs (allégations mensongères sur les tracts quant aux modalités de paiement).

La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, vient casser cette décision en estimant que les dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses ne trouvaient pas à s’appliquer en l’espèce. Elle énonce en effet que ces dispositions « ne s’appliquent pas aux opérations relatives à l’achat d’un produit par un professionnel à un consommateur ». Or, en l’espèce il s’agissait bien d’achat d’or et de métaux précieux à des consommateurs.

CA Rennes, référé, 28 novembre 2017, Autotransfair c/ De Khan Trading

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – confusion sur les conditions de l’offre – voitures non disponibles)

Un annonceur reprochait à un concurrent d’avoir fait publier sur un site de presse en ligne des offres de ventes de véhicules d’occasion ne correspondant pas aux véhicules visibles dans ses locaux. Il l’avait assigné devant le juge des référés pour pratique commerciale trompeuse et concurrence déloyale. Le concurrent proposait en effet à la vente des véhicules importés dont il n’était pas propriétaire et pour lesquels il n’apportait pas la preuve d’un mandat de la part des vrais propriétaires.

Le juge des référés avait fait droit à la demande de l’annonceur et prononcé la cessation de la publication de telles annonces sous astreinte provisoire de 3 000€ par infraction constatée. Le concurrent avait interjeté appel de la décision.

La Cour d’appel confirme la condamnation du concurrent. Elle retient en effet que les annonces créaient l’illusion pour le consommateur que le concurrent était propriétaire des véhicules proposés ou qu’il en avait la jouissance, les véhicules étant indiqués comme visibles dans ses locaux alors qu’ils étaient importés de l’étranger ensuite. Or, cela constitue selon elle un « acte anticoncurrentiel évident » à l’égard des autres annonceurs sur le marché, d’autant plus que, sur ce marché de la vente de véhicules d’occasion, la possibilité pour le consommateur d’examiner le produit et d’en prendre possession rapidement sont déterminants.

Com., 22 novembre 2017, n°16-18028 et n°16-18124, Club Opticlibre c/ Alliance Optique

(Pratiques commerciales déloyales (non) – liberté/transparence de la concurrence – revente à perte – application de la directive – pratiques entre professionnels)

Une centrale d’achats spécialisée dans les produits d’optique avait démarché les adhérents d’une centrale concurrente pour leur proposer des tarifs plus avantageux sur les verres d’une marque. Cette dernière se prévalait de l’interdiction de revente à perte de l’article L.442-2 du code de commerce, à quoi lui avait été opposée la contrariété de cette interdiction à la directive Pratiques Commerciales Déloyales.

La Cour d’appel avait cependant considéré cet article pleinement applicable en retenant que ladite directive ne s’oppose à une disposition prévoyant une telle interdiction générale de revente à perte que si cette disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs. Ce n’était pas le cas selon elle de l’article L.442-2 du code de commerce [voir CA de Douai, 31 mars 2016, Club Opticlibre c/ Alliance Optique, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uda.fr(http://www.uda.fr/publications/libertetransparence-de-concurrence-marche-de-publicite-2/)].

La demanderesse avait interjeté appel de cette décision.

La Cour de cassation écarte quant à elle l’application de la directive Pratiques Commerciales Déloyales en considérant que celle-ci s’applique aux pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs et non pas aux pratiques commerciales entre professionnels. Or, en l’espèce, il s’agissait de pratiques entre une centrale d’achat et des détaillants et donc de transactions entre professionnels.

La Cour de cassation confirme par ailleurs l’existence des faits d’annonce de revente à perte ainsi que le montant de la sanction prononcée par la Cour d’appel.

NB : la Cour de cassation ne se prononce pas sur les finalités poursuivies par cette disposition française comme avait pu le faire la Cour d’appel et comme invitait à le faire la CJUE dans son arrêt du 19 octobre 2017 [voir CJUE, 19 octobre 2017, aff. C-295/16, Europamur Alimentación c/ Dirección General de Comercio y

Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, à consulter dans la rubrique Pratiques commerciales déloyales, trompeuses et agressives sur le site www.uniondesmarques.fr

(http://www.uda.fr/publications/pratiques-commerciales-deloyales-trompeuses-agressives/)]. La même solution a été retenue par la Cour de cassation dans une autre affaire [Cass. Crim., 16 janvier 2018, n° 17-83457, PM Dis, Central’Vet et M.X].

NB : dans le prolongement des États généraux de l’alimentation, le Gouvernement français a annoncé revoir le seuil de revente à perte sur les produits alimentaires pour le passer à 10%. Un projet de loi devrait être voté d’ici fin juin 2018. Il n’est pas improbable que les débats se penchent également sur la question de la conformité de ce texte au droit européen.

Cass. Crim., 21 novembre 2017, pourvoi n°17-80003, Speed Rabbit pizza

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – mentions publicitaires mensongères – denrées alimentaires – composition des produits)

Un annonceur avait été condamné par les juges du fond à une amende de 10 000€ pour pratique commerciale trompeuse portant sur les caractéristiques des ingrédients des denrées alimentaires. Le dirigeant s’était vu quant à lui infliger une amende de 5 000€. Ces derniers avaient formé un pourvoi en cassation contre ces condamnations.

En cause un dépliant et le site internet de l’annonceur qui comportaient les mentions suivantes : « le choix d’un maximum d’ingrédients naturels » et « des ingrédients sans OGM. Notre pâte à pizza est au levain. Notre bœuf est garanti 100% pur bœuf ». Or, les agents de la DPPP des Hauts-de-Seine avaient constaté que la préparation de viande ne comprenait que 75% de bœuf et 25% de stabilisants, colorants et autres produits et que le levain était dévitalisé et déshydraté et donc pas naturel.

Reprenant ces constatations, la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme qu’il y avait bien en l’espèce une pratique commerciale trompeuse.

CJUE, 26 octobre 2017, aff. C-356/16, Wamo BVBA c/ Van Mol

(Pratiques commerciales déloyales – publicité pour la chirurgie esthétique – interdiction de publicité – compatibilité avec la directive (oui) – objectif de protection de la santé publique (oui))

Un annonceur avait été poursuivi par l’administration belge pour avoir diffusé un dépliant publicitaire promouvant un concours lié à des actes de chirurgie esthétique, la législation belge interdisant la publicité relative aux actes de chirurgie ou de médecine esthétique.

Au cours de la procédure, s’est posée la question de savoir si une telle interdiction était compatible avec la directive Pratiques Commerciales Déloyales du 11 mai 2005. Une question préjudicielle avait ainsi été posée à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) en ce sens.

Après avoir reconnu que la pratique en cause constituait bien une pratique commerciale au sens de la directive, la Cour rappelle que cette directive s’applique sans préjudice des dispositions nationales relatives à la santé et à la sécurité des produits (article 3§3). Or, en l’espèce, cette disposition belge vise à protéger la santé publique, la dignité et l’intégrité des professions de chirurgiens et médecins esthétiques. Dès lors, la Cour estime que la directive ne s’oppose pas à une telle législation.

CJUE, 19 octobre 2017, aff. C-295/16, Europamur Alimentación c/ Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

(Pratiques commerciales déloyales – question préjudicielle – législation sur la revente à perte – finalité de protection des consommateurs (oui) – champ d’application de la directive – licéité d’une interdiction générale (non))

Un grossiste, affilié à une centrale d’achat, proposait à certains de ses clients des produits à des prix concurrentiels. Une administration régionale espagnole l’avait sanctionné, pour revente à perte, au paiement d’une amende de 3 001€.

Agissant contre cette décision, le grossiste se prévalait de la contrariété de l’article 14 de la loi espagnole réputant déloyale la revente à perte à la directive Pratiques commerciales déloyales (directive PCD).

Les juridictions espagnoles avaient décidé de surseoir à statuer pour poser deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE). Jointes par la Cour en une seule, la question était de savoir si la directive PCD s’oppose à ce qu’une législation nationale contienne une interdiction générale de proposer à la vente ou de vendre des biens à perte et prévoir des motifs de dérogation fondés sur des critères ne figurant pas dans la directive.

La Cour de Justice rappelle que la directive PCD s’oppose par principe à toute interdiction générale de pratique commerciale dès lors que l’interdiction poursuit « des finalités tenant à la protection des consommateurs » (CJUE, ordonnance du 7 mars 2013, aff. C-343/12, Euronics Belgium).

Or, elle retient en l’espèce qu’il ressort de l’exposé des motifs même de la loi espagnole qu’elle vise à protéger les consommateurs. Et la loi prévoyait bien une interdiction générale en réputant déloyale, sans appréciation factuelle des juges, la pratique de la revente à perte.

La Cour relève également que les motifs de dérogation à cette interdiction, prévus par le texte, sont fondés sur des critères qui ne figurent pas dans la directive (alignement sur des prix en mesure de porter considérablement atteinte à ses ventes / articles périssables dont la date de péremption est proche). Or, selon elle, « les États membres ne peuvent, en fixant des critères autres que ceux énoncés à l’article 5 de ladite directive, adopter des mesures plus restrictives que celles définies par cette même directive ». Les textes nationaux ne peuvent par ailleurs pas imposer au professionnel un renversement de la charge de la preuve.

La Cour de justice considère donc que la directive PCD s’oppose à une telle interdiction de revente à perte.

NB : Dans sa décision du 31 mars 2016, la Cour d’appel de Douai avait quant à elle jugé que la règlementation française de la revente à perte ne relevait pas du champ d’application de la directive PCD car avait avant tout pour finalité de protéger les entreprises et non les consommateurs [CA Douai, 31 mars 2016, Club Opticlibre c/ Alliance Optique, à consulter dans la rubrique Liberté/transparence de la concurrence sur le marché de la publicité sur le site www.uniondesmarques.fr

(http://www.uda.fr/publications/libertetransparence-de-concurrence-marche-de-publicite-2/)]. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi dans cette affaire, ne s’est quant à elle pas prononcée sur ce sujet, considérant plus simplement que la directive ne s’appliquait pas aux relations entre professionnels visées dans l’affaire [voir Cass.Com., 22 novembre 2017, n°16-18028 et n°16-18124, à consulter dans la rubrique Concurrence >

Liberté/transparence de la concurrence sur le marché de la publicité sur le site www.uniondesmarques.fr (http://www.uda.fr/publications/libertetransparence-de-concurrence-marche-de-publicite-2/)]. La même solution a été retenue par la Cour de cassation dans une autre affaire [Cass. Crim., 16 janvier 2018, n° 16-83457, PM Dis, Central’Vet et M.X].

NB : dans le prolongement des États généraux de l’alimentation, le Gouvernement français a annoncé revoir le seuil de revente à perte sur les produits alimentaires pour le passer à 10%. Un projet de loi devrait être voté d’ici fin juin 2018. Il n’est pas improbable que les débats se penchent également sur la question de la conformité de ce texte au droit européen.

CA Montpellier, 10 octobre 2017, JCM c/ Fabregues Immobilier

(Pratique commerciale trompeuse (non) – concurrence déloyale (non) – annonces immobilières – absence du diagnostic énergétique – situation de concurrence (non) – victime de la publicité (non) – intérêt à agir (non) – information à communiquer au moment de la publicité (non))

Une agence immobilière agissait en concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse contre une agence concurrente qui avait publié son site des annonces ne contenant pas l’indication du diagnostic énergétique.

Ses demandes ayant été rejetées en première instance, elle avait interjeté appel de la décision.

S’agissant du grief de concurrence déloyale, si la Cour d’appel reconnait que l’absence du diagnostic constitue un manquement à la règlementation en vigueur (article 134-4-3 du code de la construction et de l’habitation), elle ne reconnait pas la situation de concurrence nécessaire entre les deux agences (pas de preuve de mandats de vente concomitants).

S’agissant du grief de pratique commerciale trompeuse, l’agence estimait que l’absence du diagnostic était de nature à induire le consommateur en erreur sur une caractéristique essentielle du bien. Cependant, la Cour d’appel note que l’agence immobilière n’était ni consommatrice des services immobiliers proposés par les annonces ni visée en tant que professionnel par l’annonce. Elle en conclut qu’elle « n’a donc pas pu être victime d’une publicité prétendument trompeuse […] qu’un particulier n’a pas pour mission de faire appliquer de façon générale, quand il n’est pas personnellement concerné par leur prétendue violation ».

La Cour d’appel ajoute qu’en tout état de cause, l’absence de cette information à ce stade ne peut être constitutive de pratique commerciale trompeuse dans la mesure où ce diagnostic sera communiqué avant la conclusion du contrat avec l’agence et figurera dans l’acte de vente ou de location.

La Cour d’appel confirme donc le rejet des demandes.

Conseil d’État, 2 octobre 2017, n°398233, Laboratoires Ineldea et Veadis c/ DDPP des AlpesMaritimes

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – complément alimentaire – denrée alimentaire (oui) – allégations nutritionnelles et de santé illicites – valorisation illicite de la production biologique – mentions illicites (oui))

Une DDPP avait enjoint à un laboratoire de mettre en conformité l’étiquetage de certains de ses compléments alimentaires. En cause, des mentions faisant état d’un mode de production biologique et des allégations nutritionnelles et de santé interdites.

Ses différents recours ayant été rejetés, le laboratoire avait formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.

Le Conseil d’État commence par rappeler que les compléments alimentaires sont soumis, en tant que denrées alimentaires, aux dispositions du règlement 178/2002 du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, et par suite au règlement 834/2007 du 28 juin 2007 relatif à la production biologique et à l’étiquetage des produits biologiques et au règlement 1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires.

Il ajoute qu’une pratique commerciale trompeuse peut résulter « de la présence de mentions figurant sur l’étiquetage ou dans la publicité relative à des denrées alimentaires en méconnaissance de textes tels » que ceux susmentionnés.

Il considère ainsi qu’il n’y a pas d’erreur de droit dans le fait d’avoir jugé trompeuses la mention d’allégations nutritionnelles et de santé ne correspondant pas aux prescriptions règlementaires et la valorisation illicite de la production biologique de certains ingrédients.

Le Conseil d’État rejette ainsi le pourvoi.

NB : la Cour de cassation, saisie elle-aussi de cette question, a abouti à la même solution dans son arrêt du 20 mars 2018, n°17-80290, à consulter supra.

CA Paris, 19 septembre 2017, Cristal de Paris c/ Cristallerie de Montbronn

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – B2B – composition des produits – origine des produits – concurrence déloyale (oui))

Un annonceur cristallier agissait en concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse contre un concurrent. Il lui reprochait de laisser croire aux consommateurs que ses produits étaient en cristal, de les présenter comme « made in France » et de se présenter comme un « spécialiste de la taille », un « haut lieu du verre taillé en Lorraine » alors que les produits étaient composés essentiellement de verre, cristallin, etc. et étaient fabriqués en Chine et en Europe de l’Est.

Les juges de première instance avaient condamné le concurrent à verser au demandeur la somme de 300 000€. Le concurrent avait alors interjeté appel de la décision.

La Cour d’appel commence par rappeler que « lorsque, contraire aux exigences de la diligence professionnelle, elle [la pratique] altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, elle constitue aussi un acte de concurrence déloyale à l’égard des entreprises concurrentes ».

La Cour d’appel caractérise d’abord une pratique commerciale trompeuse sur la composition des produits. En effet, elle relève que le texte introductif du catalogue ainsi que sa dénomination indiquent que les produits sont en cristal et que rien ne vient préciser qu’il ne s’agit en réalité que d’une partie des produits (moins de 60%). La Cour précise à ce titre que peu importe que l’étiquette du produit rétablisse la vérité et que le catalogue soit potentiellement destiné exclusivement à des professionnels.

Elle caractérise ensuite une pratique commerciale trompeuse sur l’origine et les qualités substantielles des produits. En effet, elle relève que l’annonce publicitaire sur les moteurs de recherche et le site internet du concurrent présentent un savoir-faire « made in France » et font référence à la Lorraine alors qu’en réalité les produits sont taillés et polis à l’étranger.

Pour la Cour d’appel, ces pratiques sont « à l’évidence susceptibles d’altérer de manière substantielle » le comportement du consommateur moyen.

Elle confirme ainsi la condamnation du concurrent. Elle n’interdit cependant pas au concurrent d’utiliser la dénomination « Cristal de Paris » car cette dénomination est utilisée depuis plusieurs années par ce dernier et que le demandeur l’a tolérée et ne démontre pas de préjudice associé.

Le concurrent reprochait quant à lui au demandeur d’avoir favorisé la communication d’articles malveillants le concernant auprès de tiers. La Cour d’appel rejette cette demande reconventionnelle en considérant que, dans pareil cas, il appartenait au concurrent de demander la rectification des propos en utilisant son droit de réponse ou d’attaquer les auteurs pour diffamation, mais que rien ne démontrait que le demandeur était à l’origine des informations parues.

Cass. Crim., 11 juillet 2017, pourvoi n° 16-84902, Netquattro

(Pratique commerciale trompeuse – réduction de prix – prix de référence jamais pratiqués – promotion permanente – contrôle de l’application du prix de référence – appréciation de l’altération du comportement économique du consommateur – critères inopérants)

Un annonceur avait été condamné par le Tribunal correctionnel pour pratique commerciale trompeuse sur son site internet en raison de promotions permanentes faisant référence à des prix initiaux jamais appliqués et mentionnant ainsi une durée promotionnelle prorogée indéfiniment.

La Cour d’appel avait infirmé la décision en retenant que l’arrêté du 31 décembre 2008 fixant les modalités de calcul du prix de référence était contraire à la directive Pratiques Commerciales Déloyales et que la mention « promo » accolée à un prix barré n’était pas de nature à altérer le comportement économique du consommateur visé qui, habitué à acheter ce genre de produits, avait une certaine connaissance des niveaux de prix pratiqués et la faculté de comparer les produits en ligne.

La Cour de cassation casse et annule cette décision. Elle reproche à la Cour d’appel :

de ne pas avoir mieux recherché si les prix de référence mentionnés avaient bien été précédemment appliqués ; d’avoir utilisé des critères inopérants pour apprécier l’incidence de la pratique sur le comportement économique du consommateur, à savoir l’« intérêt particulier du client éventuel pour le produit en raison d’achats antérieurs » et sa « faculté de comparer instantanément les prix pratiqués par d’autres commerçants en ligne ».

L’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Chambéry.

CA Paris, 21 juin 2017, ITM Alimentaire international

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – publicité comparative – critère de licéité – tailles et formats des magasins – gamme de magasins – preuve à bref délai – écart temporel entre les relevés de prix et la publicité – licéité sous condition d’information – information dans le message publicitaire – information suffisante (non) – publicité comparative licite (non))

Un annonceur de la grande distribution avait fait diffuser une campagne publicitaire télévisée intitulée « garantie prix le plus bas » comparant notamment des prix relevés dans les supermarchés concurrents et dans ses hypermarchés. Il s’était vu condamné en première instance pour publicité comparative trompeuse quant au « mode de sélection selon leur format des points de vente […] faussant la représentativité des prix comparés ». La Cour d’appel, confrontée à cette situation, avait décidé de surseoir à statuer et de poser deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne.

Il ressort de la décision de la Cour de Justice rendue le 8 février 2017 [CJUE, 8 février 2017, aff. C-562/15, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uda.fr(http://www.uda.fr/publications/publicite-comparative-2/)] que la comparaison de prix entre magasins de formats différents, lorsque chacune des enseignes dispose de plusieurs tailles et formats, est trompeuse si le consommateur n’en est pas informé dans le message publicitaire lui-même.

L’affaire se trouve ici de nouveau devant la Cour d’appel.

Plusieurs points de licéité de la publicité comparative sont abordés dans cette décision et pas seulement la question du format et de la taille des magasins.

Sur l’obligation de prouver à bref délai les énonciations et présentations contenues dans les publicités (article L.122-5 du code de la consommation) :

La Cour d’appel constate qu’en répondant au concurrent sous trois jours, l’annonceur avait bien répondu à bref délai. Elle estime cependant que la réponse, consistant à renvoyer au site internet de l’annonceur, n’était pas suffisante car la méthodologie comparative et les volumes produits ne permettaient pas à eux seuls de justifier les allégations publicitaires en ce qu’ils étaient insuffisants pour justifier les calculs de l’annonceur et vérifier les relevés de prix avancés.

Sur les prix relevés quelques mois avant la publicité :

Pour la Cour d’appel, dès lors que les prix relevés sont exacts, que l’écoulement de temps entre les relevés et la diffusion de la publicité n’est pas excessif et que le consommateur est informé, l’utilisation de constats antérieurs à la publicité n’est pas trompeuse pour le consommateur. Tel est le cas en l’espèce selon la Cour qui relève que les consommateurs étaient informés par une apparition fixe et un bandeau déroulant en fin de film de la période de relevé des prix et que les prix avaient été relevés en moyenne 4 mois avant la diffusion des publicités.

Sur le choix des points de vente comparés et la comparaison entre magasins de formats différents :

L’annonceur avançait comme argument que la publicité comparative autorise de comparer des produits de nature et de qualité différentes dès lors que le consommateur en est informé. Il ajoutait que pour le consommateur, c’est l’enseigne et non pas le format du magasin qui est important.

Cependant la Cour d’appel relève que le nom de l’enseigne, duquel peut souvent se déduire le format du magasin, n’était pas non plus d’accès immédiat dans les publicités (parfois un bandeau déroulant rapidement en trop petits caractères) mais seulement indiqué sur le site de l’annonceur, de sorte que le consommateur pouvait assimiler le prix le plus bas à toutes les enseignes de l’annonceur sans distinction.

Elle estime donc que l’information n’était pas suffisante pour éclairer le consommateur sur les points de vente comparés et les conditions de la comparaison. Or selon elle, la différence de prix alléguée est de nature à déclencher l’acte d’achat du consommateur, d’où la caractérisation du caractère trompeur d’une telle pratique.

Reprenant la décision de la CJUE, la Cour d’appel retient que l’information aurait dû figurer dans le message publicitaire lui-même et rejette l’argument selon lequel l’annonceur aurait été contraint par le mode de communication utilisé.

La Cour d’appel conclut donc que la publicité comparative litigieuse était illicite car trompeuse en ce qu’elle comparait les prix relevés dans les hypermarchés de l’annonceur avec ceux des supermarchés du concurrent alors que ce dernier disposait également d’hypermarchés et l’annonceur de supermarchés, sans en avoir correctement informé le consommateur.

S’agissant des réparations, la Cour d’appel ne caractérise pas de préjudice commercial, l’image-prix du concurrent étant stable et son chiffre d’affaires en hausse. Elle confirme cependant la condamnation de l’annonceur à verser la somme de 800 000€ pour avoir dégradé son image. La Cour d’appel confirme enfin l’interdiction de diffuser les spots trompeurs mais elle n’interdit pas de manière générale une telle comparaison.

Cass. Com., 8 juin 2017, pourvoi n°15-22792, Rent a car c/ Citer

(Pratique commerciale trompeuse – altération du comportement économique – notion de « susceptible » – indifférence de l’impact sur le marché – impact sur la décision commerciale du consommateur)

Une société de location de véhicules reprochait à un concurrent d’avoir déposé une marque reprenant le nom de sa dénomination sociale, de son enseigne, de sa marque verbale et de son nom de domaine. Il l’avait alors assigné en pratique commerciale trompeuse.

La Cour d’appel avait rejeté la demande en l’absence de preuve d’une altération substantielle du comportement économique du consommateur moyen.

La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles L.121-1 et L.121-2 du code de la consommation et reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si la pratique était susceptible d’entraîner une telle altération.

De même, la Cour d’appel avait refusé de caractériser le préjudice de la société en l’absence de diminution de ses parts de marché ou de chiffre d’affaires. La Cour de cassation rappelle ici que ce n’est pas l’incidence de la pratique sur le marché mais celle sur la décision commerciale du consommateur moyen qu’il faut analyser.

CA Angers, référé, 3 mai 2017, Monne Decroix Gestion c/ Confédération nationale du logement

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – trouble manifestement illicite (oui) – publicité dans un journal – produits immobiliers – identification suffisante de l’annonceur (oui) – informations sur les éléments essentiels (non) – prise en compte du support)

Un annonceur avait fait paraitre dans un hebdomadaire une publicité relative à l’acquisition d’un bien immobilier dans le cadre du dispositif fiscal de la loi « Scellier ». Cette publicité rendait particulièrement visible le promoteur immobilier mais pas l’annonceur qui était la société en charge de la commercialisation du programme. Une association de consommateurs avait agi en référé afin d’obtenir la cessation de cette publicité qu’elle estimait déloyale et trompeuse en ce qu’elle dissimulait l’opération de prêt et ses caractéristiques essentielles, l’identité de l’auteur de la publicité et était contraire aux dispositions des articles L.312-4 et L.312-5 du code de la consommation relatifs à la publicité pour les prêts immobiliers [articles abrogés par l’ordonnance de recodification du 25 mars 2016 et remplacés par les articles L.313-3 à L.313-5 du code de la consommation].

L’annonceur avait été condamné par les juges du fond mais la Cour de cassation avait annulé l’arrêt rendu par la première Cour d’appel et renvoyé l’affaire. Il ressortait de l’arrêt de la Cour de cassation, devenu définitif sur ce point, que la publicité litigieuse ne relevait pas des dispositions spécifiques du code de la consommation susmentionnées.

La nouvelle Cour d’appel s’attache alors ici à analyser la publicité au regard du régime général des pratiques commerciales déloyales et trompeuses.

À ce titre, elle retient que s’il est vrai que le nom de l’annonceur n’apparait pas de manière très apparente dans la publicité, les mentions d’identification requises sont cependant indiquées dans les premières lignes des mentions additionnelles complémentaires en petits caractères. La Cour d’appel considère ainsi que la publicité n’était pas de nature à induire en erreur le consommateur sur l’auteur de la publicité.

La Cour poursuit en relevant que la publicité ne comportait par contre aucune information sur les éléments essentiels des produits immobiliers proposés. La publicité litigieuse proposait l’opportunité d’acquérir un logement familial, à des conditions revendiquées comme exceptionnelles, dans un délai d’un mois et avec des avantages tels que les frais de notaire offerts. Pour la Cour, la publicité aurait dû comporter des informations telles que l’emplacement géographique, le prix des biens, etc. Elle note à ce titre, qu’il lui aurait été loisible de fournir ces informations dans une publicité paraissant dans un journal hebdomadaire.

Cela est, pour la Cour d’appel, constitutif de pratique commerciale trompeuse, peu important la bonne ou mauvaise foi de l’annonceur, et donc d’un trouble manifestement illicite qu’il convenait bien de faire cesser. La Cour confirme également les 15 000€ de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi par les consommateurs.

Cass. Crim., 3 mai 2017, pourvoi n°15-85875, M.X et Sté Y

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – B2B – formulaires imprécis et ambigus – caractéristiques essentielles et prix masqués)

Un annonceur avait été condamné par la Cour d’appel notamment pour pratique commerciale trompeuse et avait formé un pourvoi en cassation. Il lui était reproché d’entretenir une confusion avec Les Pages Jaunes et de diffuser un message ambigu sur l’offre de services proposée.

En effet, la Cour d’appel avait relevé que la présentation pour son service d’annuaire du formulaire d’inscription, dans son intitulé et son contenu, était fausse ou de nature à induire en erreur sur la nature du service proposé, ses caractéristiques et son prix, la gamme des prestations et des prix n’étaient visibles qu’en « décortiquant une centaine de lignes des conditions générales imprimées au verso en tout petits caractères grisés très peu lisibles » et que le formulaire « était conçu pour entretenir la confusion » par l’insertion volontaire de nombreuses ambiguïtés et confusions.

La Cour de cassation confirme la sanction. Elle rappelle dans son attendu que « la diffusion de formulaires tronqués, imprécis, équivoques et ambigus masquant, pour un professionnel normalement avisé, les caractéristiques essentielles du service et son prix, caractérise le délit de pratique commerciale trompeuse de l’article L.121-1 2° du code de la consommation ».

CA Paris, 3 mai 2017, Five Auction et autres c/ Alcopa Auction

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – reprise nom commercial d’un concurrent – motclé – référencement payant – message trompeur sur l’existence d’un lien)

Un GIE opérant dans le domaine de la vente volontaire de véhicules d’occasion reprochait à une société, non membre du GIE (mais dont l’ancienne structure l’était), d’utiliser le nom du GIE à titre de mot-clé payant pour l’affichage d’un lien commercial vers son site. Ce lien était par ailleurs accompagné d’un message laissant entendre que le GIE avait été racheté par cette société.

Le GIE avait alors agi à bref délai en concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse. Débouté par les juges de première instance, il avait interjeté appel.

S’agissant du grief de concurrence déloyale, la Cour d’appel commence par rappeler que « l’utilisation d’un signe distinctif par un concurrent comme mots-clés dans le service Adwords […] est de nature à générer un risque de confusion pour l’internaute normalement informé et d’attention moyenne effectuant une recherche sur les produits semblablement commercialisés […] est susceptible de revêtir la qualification de concurrence déloyale ».

Or, elle relève qu’en l’espèce, le signe était reproduit dans l’annonce et dans le lien URL de l’annonce et que l’internaute « se trouvait donc orienté vers le site du défendeur, présenté […] comme la nouvelle dénomination du GIE […] ou la société continuant son activité ». La Cour précise que peu importe que le lien vers le site du GIE figure sous le lien commercial litigieux et que peu importe que le site du concurrent ne contienne aucune mention du GIE. Elle considère que les faits sont de nature à caractériser une concurrence déloyale.

S’agissant du grief de pratique commerciale trompeuse, la Cour d’appel retient qu’ « en affirmant avoir racheté [le GIE] et créant ainsi une confusion avec son concurrent, la société […] a volontairement induit le consommateur en erreur », ce qui était susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Elle conclut ainsi au caractère trompeur de la pratique en application de l’article L.121-1 du code de la consommation.

Malgré l’absence de preuve d’un préjudice, le concurrent est condamné à payer au GIE la somme de 25 000€ en raison de la durée de la confusion (10 jours).

Cass. Crim., 19 avril 2017, pourvoi n°16-84659, Marionnaud parfumeries c/ Nocibé

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – publicité radiophonique – invitation à l’achat – prise en compte des limites d’espace et de temps – renvois insuffisants (oui) – contraintes de temps (non) – omission trompeuse (oui))

Un annonceur avait mis en place une opération promotionnelle constituée d’une remise et d’un jeu, annoncée notamment via une publicité radiophonique. À la suite d’une plainte d’un concurrent sur l’offre de remise, la publicité avait été qualifiée de pratique commerciale trompeuse par la Cour d’appel.

Cette décision avait été cassée par la Cour de cassation dans un arrêt du 1^er septembre 2015 qui reprochait à la Cour d’appel de ne pas avoir pris en compte les limites propres au moyen de communication utilisé et aux circonstances entourant le message (renvoi en magasin pour plus d’informations avec la mention « voir règlement et conditions en magasin ») pour apprécier si l’information délivrée était suffisante.

La Cour d’appel de renvoi juge en l’espèce la mention insuffisante. Dans la publicité, il manquait en effet des mentions essentielles sur les conditions de bénéfice de l’offre de la remise en cause.

La publicité indiquait seulement la mention « voir règlement et conditions en magasin » mais omettait de communiquer l’information essentielle sur ces conditions, la remise étant en réalité soumise à la présentation ou l’établissement d’une carte de fidélité et à un montant d’achat d’au moins 60 euros et ne pouvait être obtenu qu’à compter du 10 mai tandis que la période promotionnelle indiquée dans la publicité débutait dès le 26 avril.

Pour la Cour d’appel, l’annonceur avait choisi d’amalgamer deux opérations promotionnelles alors qu’ « il lui était loisible sans allonger inconsidérément le message de préciser « dès 60 euros d’achat, à compter du 10 mai et grâce à la carte de fidélité » ». Il ne pouvait donc se prévaloir des limites de temps présentées par le support radiophonique.

La publicité est jugée trompeuse, la Cour relevant que l’information substantielle sur les conditions de bénéfice de l’offre « n’était accessible au consommateur qu’à contretemps, puisque tributaire d’une visite en magasin ».

La Cour d’appel a donc de nouveau conclu au caractère trompeur de la publicité radiophonique et condamné l’annonceur à une amende de 20 000€.

C’est cette décision qui est ici confirmée par la Cour de Cassation, sauf en ce qui concerne la condamnation pénale, l’affaire étant à nouveau renvoyée s’agissant de l’imputabilité de l’infraction.

CA Versailles, 18 avril 2017, Tellurica c/ Axe Assechement et Bureau Veritas

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – attestation non encore obtenue – attestation plus valide)

Une société contestait l’attestation réalisée par une société de certification au profit d’un concurrent, qu’elle estimait frauduleuse. Elle reprochait également à son concurrent, sur le fondement de la concurrence déloyale et de la pratique commerciale trompeuse de l’avoir relayé sur son site internet alors qu’il n’en bénéficiait pas encore ou plus.

Le caractère frauduleux de l’attestation n’est pas établi en l’espèce.

Pour ce qui est du caractère trompeur et déloyal de la diffusion de l’attestation, la Cour d’appel note que « le fait [.. .] de s’être prévalu d’un contrôle […] sur les produits qu’elle utilisait avant cette date, sans pouvoir en justifier, est trompeur, comme celui de continuer à s’en prévaloir […] au-delà […] [de la] date de fin de validité de l’attestation […] et peut être qualifiée d’acte de concurrence déloyale ».

Le concurrent est ainsi condamné à cesser cette diffusion.

CJUE, 30 mars 2017, aff. C-146/16, Verband Sozialer Weltbewerb eV c/ DHL Paket GmbH

(Pratique commerciale trompeuse – publicité imprimée invitant à la consultation d’un site internet – absence des coordonnées des fournisseurs – notion d’invitation à l’achat – informations substantielles – limites d’espace du moyen de communication utilisé – appréciation par le juge national)

Une plateforme de vente en ligne avait fait paraître une publicité dans un hebdomadaire qui présentait 5 produits achetables via sa plateforme. Cette publicité ne mentionnait pas l’identité et l’adresse des fournisseurs desdits produits mais ces informations étaient facilement accessibles sur le site de la plateforme.

Une association professionnelle, qui estimait qu’en ne faisant pas apparaître ces informations sur la publicité la plateforme avait manqué à ses obligations d’information, l’avait assignée pour pratiques commerciales trompeuses.

Le litige est allé devant la Cour fédérale de justice allemande qui estimait que la solution dépendait de la question de savoir si ces informations devaient figurer dès le stade de la publicité en application de l’article 7§4 de la directive 2005/29/CE (en présence d’une invitation à l’achat) alors même que cette publicité imprimée invitait uniquement à la consultation d’un site de vente en ligne.

La juridiction allemande avait décidé de sursoir à statuer et de transmettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) la question suivante : les informations relatives aux coordonnées et à l’identité du professionnel doivent-elles figurer sur une publicité, faite dans une publication imprimée, lorsque les produits sont achetés par le biais du site indiqué dans la publicité sur lequel figurent de manière facilement accessibles ces informations ?

La Cour commence par considérer que cette publicité constituait une invitation à l’achat dès lors que le prix annoncé et les caractéristiques présentées étaient suffisants pour permettre au consommateur de prendre une décision commerciale.

Elle poursuit cependant en rappelant que, si dans le cadre d’une telle invitation à l’achat les coordonnées et l’identité du professionnel constituent des informations substantielles, il ne faut pas oublier de prendre en compte les contraintes propres au moyen de communication utilisé et notamment les contraintes d’espace dans le cas d’une publicité imprimée présentant plusieurs produits.

Pour la Cour, ces deux éléments doivent être appréciés par le juge national en fonction du contexte de la publicité et du moyen de communication utilisé. Elle invite ainsi le juge à vérifier si, en l’espèce, « les limites d’espace dans le texte publicitaire justifient la mise à disposition d’information sur le fournisseur uniquement au niveau de la plateforme de vente en ligne et, d’autre part, le cas échéant, si les informations exigées par l’article 7§4 sous b) de ladite directive concernant la plateforme de vente en ligne sont communiquées simplement et rapidement. »

Au surplus, elle précise que cette information est due, sous réserve des limites d’espaces susmentionnés, indépendamment de la question de savoir si le fournisseur des produits concernés est l’auteur de l’invitation à l’achat ou un tiers.

Cass civ. 1ère, 29 mars 2017, pourvoi n°15-13248, Darty et fils c/ UFC Que choisir

(Pratique commerciale trompeuse – vente subordonnée – ordinateurs avec logiciels préinstallés – pratique commerciale déloyale (non) – informations substantielles – information sur les caractéristiques des logiciels (oui) – information sur le prix des logiciels (non) – arrêté du 3 décembre 1987)

Une enseigne spécialisée qui propose à la vente des ordinateurs équipés de logiciels préinstallés avait été condamnée par la Cour d’appel [CA Versailles, 22 janvier 2015, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uda.fr (http://www.uda.fr)] à indiquer dans ses offres les conditions d’utilisation desdits logiciels et leurs caractéristiques principales. Elle considérait en effet que ces informations étaient substantielles et que l’enseigne s’était rendue coupable d’omission trompeuse en se contentant d’identifier les logiciels et d’inviter les consommateurs à se documenter par eux-mêmes. La Cour d’appel avait cependant refusé de sanctionner au titre des pratiques commerciales déloyales l’offre conjointe d’un ordinateur et de logiciels préinstallés.

Devant la Cour de cassation, l’enseigne faisait valoir qu’il n’était pas démontré que l’absence de ces informations était de nature à altérer le comportement économique du consommateur. L’association de consommateurs qui avait introduit l’action reprochait quant à elle à la Cour d’appel de ne pas avoir retenu qu’une telle offre constituait une pratique de vente liée ainsi qu’une pratique trompeuse en ce que le prix de chacun des logiciels n’était pas indiqué.

La Cour de cassation rejette tout d’abord le pourvoi de l’enseigne. Elle estime en effet que la Cour d’appel avait bien caractérisé l’omission d’informations substantielles au sens de l’article L.121-1 du code de la consommation et fait ressortir que ces informations sont normalement « de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause ».

Elle rejette ensuite le pourvoi de l’association de consommateurs. Pour ce faire, elle s’appuie sur la décision rendue par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 7 septembre 2016 [CJUE, 7 septembre 2016, aff. C-310/15, Vincent Deroo-Blanquart c/ Sony Europe Limited, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uda.fr(http://www.uda.fr)] selon laquelle la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas en tant que telle une pratique commerciale déloyale, « à moins qu’une telle pratique ne soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n’altère de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport à ce produit » et que l’absence d’indication du prix de chacun des logiciels ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse, l’information sur ce prix n’étant pas une information substantielle susceptible d’influencer le comportement économique du consommateur moyen.

La Cour de cassation juge alors qu’en l’espèce l’enseigne n’avait pas manqué aux exigences de la diligence professionnelle, les demandes d’ordinateurs non équipés de logiciels préinstallés restant marginales, ni commis d’omission trompeuse, « l’article 7 de l’arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l’information du consommateur sur les prix n’étant pas applicable au prix de chacun des éléments d’un même produit ».

CA Paris, 17 mars 2017, Leguide.com c/ Saumon’s et Largardère News

(Pratiques commerciales trompeuses – mentions d’identification – comparateur en ligne – identification du caractère publicitaire – sites de presse partenaires – contenu rédactionnel – pratique trompeuse per se (oui) – sites partenaires divers – pratique trompeuse (oui) – identification dans les moteurs de recherche – responsabilité du comparateur (oui))

Un site comparateur en ligne avait été condamné par la Cour d’appel de Paris en 2011 (décision confirmée par la Cour de cassation en 2012) à identifier les espaces de son site, dans lesquels il référençait de manière payante des marchands et des produits, comme ayant un caractère publicitaire, conformément à l’article 20 de la LCEN.

Par suite, une entreprise de presse en ligne, partenaire de ce comparateur, s’était vue demander par un annonceur d’identifier clairement, sur ses sites, le contenu publicitaire provenant du comparateur. S’estimant sans pouvoir sur le contenu du service « shopping » que le comparateur diffusait sur son site, l’entreprise de presse lui avait transmis la demande. En l’absence de réponse du comparateur, ce dernier avait été assigné, par l’annonceur et l’entreprise de presse, pour qu’il procède à l’identification de la publicité sur l’ensemble des sites partenaires.

La Cour d’appel confirme ici le jugement rendu par le Tribunal de commerce condamnant le site comparateur. Elle opère une distinction entre l’identification des sites de presse en ligne partenaires, des autres sites partenaires et l’identification de ces pages « shopping » aux fins d’indexation sur les moteurs de recherche.

S’agissant de l’identification des contenus « shopping » sur les sites de presse en ligne partenaires :

La Cour d’appel relève que l’article 10 de la loi du 1^er août 1986 impose à la presse l’identification de tout contenu à caractère publicitaire par l’apposition des mentions « publicité » ou « communiqué ». Or, elle constate que les mentions apposées auprès de certains des contenus litigieux comme « annonce » ou « annonces shopping » ne correspondent pas à celles exigées par la loi. Elle considère de plus que les termes utilisés sont ambigus et ne permettent pas de déterminer qu’il s’agit d’une publicité.

Elle relève également que les contenus « shopping » sont présentés sous forme rédactionnelle, sans mention de l’identité de l’annonceur. Pour la Cour, cela caractérise de la part du comparateur la pratique trompeuse per se visée à l’article L.121-4 11° du code de la consommation, sans qu’il soit besoin de démontrer une altération du comportement économique du consommateur.

Le site comparateur se voit ainsi condamné à faire précéder les espaces des sites de presse partenaires dans lesquels sont diffusées des annonces payantes des mentions « publicité », « communiqué » ou « annonce payante », sous astreinte de 2 000€ par jour de retard.

S’agissant de l’indentification des contenus « shopping » sur les autres sites partenaires :

La Cour d’appel retient que le site comparateur a violé les articles 20 de la LCEN et L.121-1 du code de la consommation en n’indiquant pas clairement le caractère publicitaire de l’annonce et le caractère payant du référencement. Elle estime en effet que les contenus apparaissent « comme commercial à caractère rédactionnel et ne sont pas identifiables comme étant des publicités » et que leur caractère commercial était dissimulé.

Cette dissimulation est constitutive, selon elle, d’une pratique trompeuse au sens de l’article L.121-3 du code de la consommation : « lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors qu’elle ne ressort pas du contexte ». Elle ajoute que le non-respect de cette identification est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur en ce que « la clientèle potentielle d’un commerçant [pourrait] être détournée vers des concurrents qui ont payé pour obtenir un référencement prioritaire ».

La Cour précise que le site comparateur ne peut se prévaloir d’un manque de maîtrise du contenu de certains des sites partenaires dans la mesure où il a la possibilité de modifier son catalogue en ajoutant sur la fiche produit le mot « publicité ». Elle en conclut qu’il « contrôle le contenu de son flux de données et [que c’est à lui] qu’il appartient de s’assurer de la possibilité technique d’identifier ce contenu au sein des sites partenaires, contenu dont [il] est responsable. ».

Le site comparateur est ainsi condamné à identifier le caractère publicitaire des annonces dans tous les espaces partenaires, sous astreinte de 2 000€ par jour de retard.

S’agissant de l’indexation de ces contenus « shopping » dans les moteurs de recherche :

Les balises utilisées pour le référencement et la présentation des contenus des annonceurs ayant souscrit au service « référencement prioritaire » contenaient des informations à caractère publicitaire.

Or, pour la Cour d’appel, en application de la réponse de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 11 juillet 2013 sur la notion de publicité [CJUE, 11 juillet 2013, aff. C-657/11, Belgian Electronic Sorting Techonoly NV c/ Bert Peelaers et Visys NV], « l’absence d’identification claire de ces espaces publicitaires ne permet pas au consommateur de prendre une décision commerciale de manière éclairée, alors que les résultats de recherche Google contenant les références [du comparateur] constituent par eux-mêmes des contenus à caractère publicitaire ».

Elle considère ainsi que le site comparateur a commis une faute en n’identifiant pas de manière claire et précise le caractère publicitaire des contenus, par la mention « publicité » ou « annonce payante », dans les balises titres, description et alt des pages des sites partenaires. Elle précise qu’une telle identification dans la balise description n’est pas suffisante.

Le site de comparateur est ainsi condamné à ajouter ces mentions sous astreinte de 2 000€ par jour de retard.

Il est également condamné à verser à l’annonceur demandeur la somme de 10 000€ en réparation de son préjudice.

CA Paris, 2 mars 2017, Technisol c/ Dessimond Eric

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – revendication d’un agrément – terme « 1^er » – notion de chronologie (non) – erreur possible du consommateur (oui) – concurrence déloyale (oui))

Une société de maçonnerie avait assigné une concurrente en concurrence déloyale à cause de supports publicitaires qu’elle estimait trompeurs et mensongers. Ces supports comportaient notamment la mention « 1^er chapiste européen » ainsi que l’indication que la concurrente avait obtenu un agrément du Centre scientifique et technique du bâtiment (EPIC placé sous tutelle ministérielle) alors que la demande était seulement en cours.

Sur la mention « 1er chapiste européen », la Cour d’appel énonce qu’ « il est constant que l’utilisation du terme « 1er » s’entend dans son acception la plus courante comme premier en parts de marché et non comme se référant à la chronologie ». Or pour la Cour, en l’utilisant de cette manière sans nuancer le propos, la concurrente était susceptible de tromper le consommateur. Elle estime donc que cette pratique était constitutive de concurrence déloyale.

Il en est de même selon elle de la revendication d’un agrément dont la société concurrente est incapable de justifier l’existence.

La Cour d’appel condamne ainsi la concurrente à ne plus utiliser ces mentions et à indemniser la société à hauteur de 10 000€.

Cass. Com., 1er mars 2017, pourvoi n°15-15448, Laboratoires Léa et Boutique Léa nature c/ Najjar

(Pratique commerciale trompeuse – origine du produit – nature à induire en erreur (oui) – altération du comportement économique du consommateur – conditions cumulatives (oui))

Un annonceur spécialisé dans la distribution de produits cosmétiques, qui se fournissait, avant la fin de leurs relations commerciales, auprès d’une société de savons artisanaux fabriqués à Alep, avait commercialisé un nouveau produit sous la dénomination « savon tradition Alep » alors que celui-ci était fabriqué en Tunisie.

La société de savons avait agi en référé afin d’obtenir l’interdiction de vente des produits et leur destruction en raison de pratiques commerciales trompeuses.

La Cour d’appel avait fait droit aux demandes en retenant que l’emballage du produit était « manifestement de nature à induire en erreur leurs clients sur l’origine du produit en leur faisant croire que ce savon provient de la ville d’Alep, comme ceux qui leur étaient précédemment vendus » (emballage présentant de grandes similitudes avec celui de la société de savons et mention « made in Tunisie » présente en petits caractères à l’arrière de l’étiquette) [CA Lyon, 17 février 2015, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uniondesmarques.fr(http://www.uda.fr)]

Cette décision est cassée par la Cour de cassation qui reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir vérifié si ces éléments altéraient ou étaient de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

Cass. Crim., 31 janvier 2017, pourvoi n°15-87770 Uber France

(Pratique commerciale trompeuse per se (oui) – communications commerciales – incitation à une activité illicite présentée comme licite)

Un annonceur proposant et faisant la promotion d’un service de covoiturage à titre lucratif avait été condamné en appel pour pratique commerciale trompeuse. Considérant que ce service ne pouvait prétendre à la qualification de covoiturage (but non lucratif) et qu’en conséquence il nécessitait l’obtention de diplômes particuliers et d’autorisations administratives pour les chauffeurs, la Cour d’appel lui reprochait « d’inciter les consommateurs, conducteurs ou utilisateurs, à participer au service par des communications commerciales donnant l’impression que ce service était licite alors qu’il ne l’était pas ».

Devant la Cour de cassation, l’annonceur estimait que son service n’était pas illicite en ce que le caractère réglementé d’une activité, en l’absence de prohibition générale, n’a pas pour effet de rendre illicite une activité non-professionnelle distincte ressortant du même domaine.

Cet argument n’est pas accueilli par la Cour de cassation qui confirme que ce service ne remplissait pas les conditions du covoiturage et devait être soumis à la législation des taxis ou des véhicules de petite remise, qui impose une autorisation administrative. Elle considère alors que les conditions d’exercice de la prestation proposée (c’est-à-dire sans autorisation) faisaient qu’elle était dès l’origine illégale. Or, elle constate que l’annonceur avait vanté les mérites de cette prestation.

Il s’agissait donc bien pour la Cour de cassation d’une pratique commerciale trompeuse per se « par incitation des consommateurs […] à participer à ce service par des communications commerciales donnant l’impression qu’il était licite alors qu’il ne l’était pas ».

La Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi.

TGI Paris, 27 janvier 2017, Allopneus c/ Groupe Conseil et Gestion et autres

(Pratiques commerciales trompeuses – « prix coûtant » – « prix imbattable » – publicité comparative illicite (oui) – prix erronés – reprise des éléments du site – contrefaçon (non) – concurrence déloyale (oui) – base de données protégeable (oui) – extraction (non) – dénigrement (non))

Un annonceur commercialisant des pneumatiques sur internet avait assigné un concurrent sur plusieurs fondements :

contrefaçon de droits d’auteur, atteinte à ses droits de producteur de base de données, pratique commerciale trompeuse, publicité comparative illicite et concurrence déloyale.

S’agissant de l’atteinte aux droits de producteur de base de données, l’annonceur reprochait à son concurrent d’avoir repris 82% de sa liste des centres de montage (type de prestation et tarifs). Pour l’application de l’article L.341-1 du code de la propriété intellectuelle, le Tribunal commence par préciser la notion d’investissement et la distinction faite par la jurisprudence européenne entre investissement lié à la vérification du contenu, investissement lié à la présentation du contenu, investissement lié à la constitution de la base et investissement lié à l’obtention de la base. Il constate ensuite, à la vue des attestations précises et circonstanciées des salariés de l’annonceur, corroborées par celle du commissaire aux comptes, la preuve d’investissements humains substantiels qualitatifs et quantitatifs de près de 500 000€ pour la constitution, la vérification et la présentation de la base. Si le Tribunal considère que la base de données de l’annonceur pouvait bénéficier de la protection sui generis des bases de données, il rejette cependant l’action en raison d’un défaut de démonstration d’une quelconque extraction qui aurait été réalisée par le concurrent.

S’agissant de la contrefaçon du site internet, le Tribunal retient que le site ne revêtait aucune originalité et ne pouvait donc faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur.

S’agissant de la concurrence déloyale, l’annonceur estimait que le concurrent, en reprenant les éléments de son site, avait banalisé ce dernier, détourné ses investissements publicitaires et engendré un risque de confusion. Sur ce point, le Tribunal est d’accord. Il estime que les similitudes entre les deux sites ne pouvaient être fortuites et n’étaient pas imposées par l’organisation même du site. Il en déduit ainsi que le concurrent avait « choisi de copier les choix […] pour la présentation de son site dans le but de créer un risque de confusion pour les internautes sur ce marché concurrentiel ». Or, l’annonceur démontrait d’importants investissements publicitaires. Le Tribunal conclut donc à des actes de concurrence déloyale et parasitaire.

S’agissant de la pratique trompeuse, l’annonceur reprochait à son concurrent de présenter sur son site, à l’aide de la photographie d’une camionnette portant le logo du concurrent, un service de stations mobiles pour le montage de pneumatiques à domicile comme étant réalisé par ses soins alors qu’il était presté par des stations indépendantes. Pour le Tribunal, la simple utilisation d’un visuel de camionnette portant son logo ne suffit pas à caractériser la pratique trompeuse « en l’absence de toute précision et de tout engagement de l’éditeur du site sur la nature et le lien juridique le liant aux dépanneurs ».

S’agissant encore de pratique trompeuse, l’annonceur mettait en avant la fausseté de l’annonce commerciale sur les moteurs de recherche « Pneu à prix coûtant ». Le Tribunal estime ici qu’une telle annonce, qui se révèle incorrecte, n’est pas de nature à altérer substantiellement le comportement économique du consommateur qui, en cliquant sur le lien, se rendra compte de la réalité des prix.

S’agissant de la publicité comparative, l’annonceur dénonçait une comparaison réalisée avec des prix erronés annoncés par le concurrent. Sur 19 prix, 15 des prix annoncés dans la comparaison étaient en effet différents et même supérieurs aux prix affichés sur le site de l’annonceur. Le Tribunal en conclut à la publicité comparative illicite constitutive de concurrence déloyale à l’encontre de l’annonceur « dont les acheteurs ont pu être détournés vers son concurrent s’affichant de manière trompeuse comme moins cher ».

Le concurrent est ainsi condamné à payer à l’annonceur la somme de 465 000€ en réparation de son préjudice économique, somme calculée en fonction du montant des investissements publicitaires détournés.

Sur demande reconventionnelle, le concurrent critiquait l’allégation publicitaire « prix imbattable » de l’annonceur. Le Tribunal refuse de faire droit à cette demande. Il considère en effet que « l’utilisation de l’annonce « prix imbattables » est une présentation banalement superlative, similaire à celles qu’utilisent les concurrents du marché « prix sacrifiés » ou « prix massacrés », qui ne caractérise pas une publicité comparative illicite » et n’est pas trompeuse puisque l’annonceur justifie d’un alignement de ses prix avec les autres opérateurs avec une offre de remise de 2%.

TGI Paris, 27 janvier 2017, Laboratoires Polivé c/ Mam Baby France

(Pratique commerciale trompeuse – allégations trompeuses (non) – numéro 1 -concurrence déloyale – entrée sur le marché – référence à un ancien partenariat – présentoirs – contrefaçon (non))

Un laboratoire spécialisé dans la vente de produits pour bébé reprochait notamment à la filiale française d’un groupe étranger dont il avait été le distributeur d’utiliser sur divers supports commerciaux et publicitaires la marque commune qu’ils avaient développée à l’époque de leur ancien partenariat et de faire référence aux anciens produits issus de ce partenariat. Il l’avait assigné en contrefaçon et concurrence déloyale.

Sur la contrefaçon, le Tribunal retient que la marque, utilisée pour informer que les produits allaient changer de marque était bien utilisée à titre de marque puisqu’elle désignait les produits anciennement commercialisés. Cependant, il relève que cette utilisation n’avait été faite que sur des communications publicitaires et jamais sur les produits euxmêmes et qu’en ce sens aucun risque de confusion ne pouvait s’immiscer dans l’esprit du consommateur et qu’il n’y avait donc pas d’atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque. Le Tribunal écarte ainsi le grief de contrefaçon.

Sur la concurrence déloyale, le laboratoire reprochait à la société de faire des références régulières aux anciens produits et de représenter les parts de marché des ventes de ceux-ci pour accompagner son entrée sur le marché français. Pour le Tribunal, ce faisant, la société avait « incontestablement cherché à bénéficier de la renommée de la marque […], ce qui lui a permis de développer à moindre frais la publicité de ses produits ». Pour ce dernier, ces faits étaient constitutifs de parasitisme, il condamne ainsi la société à indemniser le laboratoire à hauteur de 200 000€.

Le laboratoire estimait également que la société avait fait preuve de concurrence déloyale en utilisant des présentoirs en forme de biberon comme il le faisait lui-même. Sur ce point le Tribunal estime que « le fait de présenter des produits de puériculture sur un support évoquant cet univers est courant » et ne peut donc être reproché à la société.

Enfin, la société avait introduit une demande reconventionnelle en concurrence déloyale à l’encontre du laboratoire en raison d’allégations qu’elle estimait trompeuses.

La première allégation était « n°1 en pharmacie » alors que la position de n°1 du laboratoire était due à son ancien partenariat avec la société. Pour le Tribunal, cette allégation n’était pas trompeuse mais constituait une « simplification flatteuse de la réalité compatible avec le but de promotion de la marque ».

La deuxième allégation était « numéro 1 des sucettes en pharmacie » présente dans une publicité diffusée en décembre 2015 mais dont la source, indiquée dans la publicité, précisait que l’étude avait été réalisée jusqu’à la fin du mois de janvier 2015, de sorte qu’en décembre, l’allégation n’était plus vraie. Peu importe pour le Tribunal qui considère que « le seul fait d’avoir fait état de cette qualité dans une publicité en décembre 2015, qui vise, même en petits caractères la période étudiée pour établir cette position, ne peut, eu égard à la présentation orientée qu’implique nécessairement communication publicitaire, être qualifiée de trompeur ».

CA Paris, 27 janvier 2017, Gedicom et EDI Election c/ Voxaly

(Pratique commerciale trompeuse (non) – revendication d’une position de pionnier – altération du comportement économique (non) – concurrence déloyale (non) – contrefaçon (non) – marques – mots-clés – référencement – méta tags – consommateur moyen – page d’information – confusion (non))

Un annonceur proposant une solution de vote électronique avait assigné un concurrent en contrefaçon et concurrence déloyale pour avoir utilisé ses marques comme mots-clés pour le référencement de son site et comme méta tags dans les balises dudit site. Le concurrent avait interjeté appel de la décision des premiers juges le condamnant.

Sur la contrefaçon, la Cour rappelle que « la simple réservation de mots clés et les liens commerciaux déclenchés à partir de ceux-ci ne caractérisent pas une atteinte à la fonction d’identification de la marque ». Elle s’attache dès lors à caractériser un risque possible de confusion. Pour ce faire, elle commence par considérer que le consommateur moyen visé en l’espèce était constitué d’entreprises disposant d’un comité d’entreprise, « consommateur averti qui fera preuve d’un niveau d’attention lors de l’acquisition d’un produit de ce type ». Or, la Cour d’appel constate que les liens commerciaux conduisaient à la page d’accueil du site concurrent qui comportait un article informant les internautes de toute absence de lien entre les deux sociétés (reprise de certains salariés de l’annonceur par le concurrent suite à la liquidation judiciaire de celui-ci), de sorte qu’elle considère que « tant cette information associée à une identité graphique […] différente […] font que le consommateur moyen ne saurait confondre » les sites. Elle en conclut à l’absence de risque de confusion, d’atteinte aux marques et donc de contrefaçon.

Sur la concurrence parasitaire du fait de l’utilisation des marques dans le code source du site (méta tags), la Cour d’appel constate qu’un risque de confusion n’était pas démontré et que « dans ces circonstances l’utilisation des motsclés en cause […] n’a pas eu pour objet de lui permettre de se glisser dans le sillage [de l’annonceur] mais de protéger sa propre notoriété ».

Le concurrent reprochait quant à lui à l’annonceur de diffuser des communications trompeuses en revendiquant une position de leader et de pionnier sur le marché du vote électronique. La Cour d’appel relève que cette information n’est pas démontrée et ajoute que la mention « pionnier », lorsque le consommateur est une entreprise normalement informée et raisonnablement attentive, ne peut altérer son comportement, « le public concerné qui en l’espèce sera une entreprise, est en mesure de connaitre les solutions proposées par les opérateurs du marché […] et de faire son choix sans que celui-ci soit altéré par les informations concernant la société [en liquidation] ». La Cour d’appel rejette donc la demande.

TGI Paris, 18 janvier 2017, M. R c/ Association Juricom & Associés

(Pratique commerciale trompeuse (non) – répertoire professionnel – traitement illicite (oui) – responsabilité civile (oui) – renvoi à des numéros surtaxés – parasitisme (non))

Un avocat avait assigné en responsabilité l’éditeur d’un site internet pour avoir traité illicitement ses données personnelles en diffusant, sans autorisation et même après opposition de sa part, une fiche concernant son activité et comportant son identité, ses coordonnées et renvoyant vers des numéros de téléphone et de fax qui n’étaient pas les siens. En sus du manquement à la loi Informatique et libertés, l’avocat y voyait également des actes de publicité trompeuse et de parasitisme.

En se référant à l’article 226-18-1 du code pénal et à l’article 38 de la loi Informatique et libertés, le Tribunal considère que la mise en ligne de telles données personnelles et le maintien malgré l’opposition de l’avocat emportait violation desdits articles « dès lors que les informations ont été associées à des renvois […] et liens publicitaires […] à des fins promotionnels et lucratives. ». Il condamne ainsi l’éditeur du site à réparer le préjudice de l’avocat à hauteur de 3 000€ et à retirer les informations litigieuses sous astreinte de 100€ par jour de retard.

Le grief de publicité trompeuse n’est pas retenu par le tribunal qui retient que le « renvoi vers des numéros surtaxés ne suffit pas à caractériser une tromperie, dès lors qu’en dessous de ces numéros apparait la mention selon laquelle ils ne mettent pas directement en contact avec le destinataire…. ».

Il en est de même du grief de parasitisme, le Tribunal estimant que les données personnelles ne sont pas issues d’un investissement particulier de l’avocat et n’ont pas de valeur marchande.

CA Paris, 17 janvier 2017, Hub et QG Loisirs c/ SportDécouverte.fr

(Pratiques commerciales trompeuses (oui) – prix attractifs – résultats moteur de recherche – faux prix – concurrence déloyale (oui))

Un intermédiaire de vente dans le domaine des loisirs et des activités sportives, reprochait à deux sociétés concurrentes d’annoncer sur les moteurs de recherche des prix très compétitifs ne correspondant pas à ceux effectivement pratiqués. Il les avait assignées en concurrence déloyale pour pratiques commerciales trompeuses.

Condamnées par les juges de première instance, ces deux sociétés avaient interjeté appel.

Au vu des procès-verbaux qui établissaient bien une différence entre les prix annoncés dans les résultats des moteurs de recherche et ceux des sites internet, la Cour d’appel relève, contrairement à ce que soutenaient les appelantes, qu’il n’apparaissait ni que les offres correspondaient à des prix de départ ni que les différences constatées correspondaient au coût des assurances obligatoires dont elles ne justifient ni de l’existence ni du montant.

Elle considère alors que « l’indication d’informations erronées sur l’une des caractéristiques essentielles de l’offre – le prix – pour la rendre indûment encore plus attractive vis-à-vis de celle des concurrents, est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur […] dès lors que celui-ci sera conduit à cliquer sur l’offre […] et qu’une fois capté par le site […], il ne sera pas nécessairement amené à rechercher d’autres sites après avoir été détrompé, alors qu’il a déjà poursuivi très avant sa recherche ».

La Cour d’appel précise que peu importe que certains des prix critiqués soient tout de même inférieurs à ceux pratiqués par le demandeur.

Elle confirme ainsi que sont caractérisées des pratiques commerciales trompeuses constitutives de concurrence déloyale. Elle fixe le préjudice découlant notamment de la perte liée aux dépenses publicitaires (entretien du référencement payant) à la somme de 40 000€.

CA Paris, référé, 13 décembre 2016, Optical Center c/ Directeur Départemental de la Protection des Populations de Paris

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – annonce de réduction de prix – prix de référence – faux prix promotionnel (oui) – véracité des périodes promotionnelles (non))

Le directeur départemental de la protection des populations de Paris (DDPP) avait saisi le juge des référés afin d’enjoindre à un annonceur de cesser ses pratiques commerciales illicites. Étaient visées des campagnes publicitaires relatives à des réductions de prix qui se chevauchaient dans le temps et qui, selon la DDPP, conduisaient à ce que le prix de référence affiché en magasin ne soit jamais pratiqué.

Condamné en première instance, l’annonceur avait interjeté appel de la décision.

La Cour d’appel commence par rappeler les définitions et caractéristiques des notions de pratiques commerciales déloyale et trompeuse des articles L.121-1, L121-2 et L.121-3 du code de la consommation (ancienne codification) ainsi que les conditions de licéité des annonces de réduction de prix fixées par l’arrêté du 11 mars 2015, à savoir notamment son caractère loyal et la justification du prix de référence utilisé.

Elle s’attache ensuite aux pièces qui lui sont soumises pour constater que les offres promotionnelles étaient appliquées toute l’année, y compris en dehors des périodes annoncées par les campagnes publicitaires.

Elle ajoute, s’agissant du prix de référence, que l’annonceur ne démontrait pas qu’il était « effectivement facturé de manière habituelle à ses clients et qu’il correspond à une réalité commerciale ». Sur ce point, la Cour précise que l’annonceur aurait pu produire, par exemple, des relevés annuels des ventes avec des rabais et d’autres sans ces rabais.

La Cour d’appel conclut que ces pratiques constituent des pratiques commerciales trompeuses en ce qu’elles tendent à faire croire au consommateur « qu’il bénéficie d’un avantage tarifaire qui en réalité bénéficie à tout consommateur toute l’année, et que les prix sur la base desquels les réductions sont proposés ne sont pas effectivement pratiqués ».

L’annonceur est condamné à cesser ces pratiques sous astreinte de 250 000€ par campagne et à faire publier dans la presse, à ses frais, un communiqué judiciaire relatif à sa condamnation.

Cass. Com., 6 décembre 2016, pourvoi n° 15-20206, Eram et Exten.s c/ Fluchos SL, Bata et autres

(Pratique commerciale trompeuse (non) – altération du comportement économique – charge de la preuve)

Le titulaire d’un brevet de semelle et son distributeur licencié reprochaient à un distributeur concurrent la commercialisation de chaussures présentées comme ayant les mêmes caractéristiques que leur semelle brevetée. Ils l’avaient ainsi assigné en concurrence déloyale pour publicité trompeuse.

La Cour d’appel [CA Paris, 25 mars 2015, à consulter dans cette rubrique sur le site www.uda.fr(http://www.uda.fr)] avait rejeté leur action en considérant qu’il n’était rapporté ni la preuve que les consommateurs étaient en l’espèce portés à croire au « mérite des semelles », ni celle d’une possible altération substantielle de leur comportement économique.

Les demandeurs avaient formé un pourvoi en cassation en reprochant justement aux juges de ne pas avoir recherché cette altération.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et précise que s’il appartient au juge de vérifier si une information fausse doit être qualifiée de pratique commerciale trompeuse, « cette circonstance ne dispense pas chaque partie de prouver […] les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Or, elle constate qu’en l’espèce aucune preuve n’était rapportée par les demandeurs quant à une quelconque altération substantielle et possible du comportement économique du consommateur.

Cass. Crim., 22 novembre 2016, pourvoi n°15-83559

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – B2B – démarchage – argumentaire oral – date de livraison fantaisiste – allégations délibérément mensongères – rectification au contrat insuffisante – appréciation d’ensemble)

Une régie publicitaire de médias, procédant au démarchage d’artisans pour la conclusion de contrats de vente d’encarts publicitaires, avait été condamnée par les juges du fond pour pratiques commerciales trompeuses. Il lui était notamment reproché de n’avoir effectué aucune des prestations promises, et de n’avoir effectué aucune démarche en ce sens, et d’avoir indiqué verbalement des dates de livraison fantaisistes que les documents contractuels

contredisaient. En effet, les clauses des contrats étaient imprécises et vagues et permettaient au prévenu de différer à jamais l’exécution des prestations sans permettre aux clients ni de procéder à des réclamations, ni de demander de remboursement.

La Cour d’appel avait estimé que « l’argumentaire commercial et l’imprécision, le caractère équivoque et ambigu des bons de commande pouvaient induire en erreur les clients sur la portée des engagements, l’objet du contrat et la condition essentielle que constituait la date et l’effectivité de la livraison ».

La Cour de cassation commence par énoncer que les pratiques litigieuses, constituant des actions trompeuses et non de « simples omissions », leur incrimination s’applique également entre professionnels (ce que réfutait le prévenu). Elle ajoute que « les mentions écrites figurant au contrat sont sans incidence sur l’existence d’allégations délibérément mensongères qui ont déterminé la signature » des contrats, l’opération commerciale devant être appréciée dans son ensemble.

La Cour confirme ainsi la condamnation du prévenu pour pratiques commerciales trompeuses à 12 mois de prison, dont 6 avec sursis, et mise à l’épreuve de 2 ans.

TC Paris, référé, 9 novembre 2016, Orange c/ Free

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – message inexact – prix – trouble manifestement illicite (oui) – dommage imminent (oui) – période de Noël)

Un annonceur avait été assigné en référé par l’un de ses concurrents qui lui reprochait une campagne publicitaire présentant un message inexact quant au prix dû par le consommateur à l’issue de la période de promotion annoncée.

Le Tribunal de commerce refuse d’analyser la présentation et l’affichage du message (taille, caractères, emplacement des mentions légales, rythme de déroulement de la bande annonce) car il estime que le consommateur, « de plus en plus habitué à subir des campagnes publicitaires très offensives » se méfie naturellement de ce type de message.

Le Tribunal s’attache ainsi uniquement à l’analyse du contenu du message et relève à ce titre que le message était inexact car ne comprenait pas le prix de l’option qui était pourtant incluse dans l’offre promotionnelle, de sorte que le prix annoncé n’était pas correct. Or, il constate que le prix réel de l’abonnement ne figurait sur aucun support de la campagne.

Par suite, le Tribunal de commerce considère qu’une « campagne, basée sur des données inexactes, est volontairement trompeuse ».

Comme la campagne s’inscrivait dans la période proche de Noël et avait un caractère massif, le Tribunal juge qu’il existait bien un trouble illicite avec des dommages imminents pour le demandeur. Il condamne ainsi le défendeur à stopper sa campagne dans un délai de 24h sous astreinte de 10 000 € par infraction constatée.

CA Paris, 8 novembre 2016, Eptimum c/ Kasperky Lab France

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – marque – mot-clé – nom de domaine – url – reprise de l’ergonomie du site – information sur la version – prix de référence jamais pratiqué)

Un éditeur de logiciels antivirus avait notamment assigné en concurrence déloyale un site de téléchargement de logiciels.

Il lui reprochait d’abord d’avoir reproduit sa marque dans ses mots-clés de référencement payant, son nom de domaine, son adresse url et son adresse e-mail ainsi que de copier le code couleur et l’ergonomie de son site officiel. La Cour d’appel voit dans tous ces éléments un détournement de clientèle et un risque de confusion pour « l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif qui, croyant légitimement se trouver sur le site officiel […] achètera d’autant plus facilement l’antivirus proposé […] à un prix inférieur de 30% ». Pour elle, ces pratiques ont permis au site de bénéficier, sans bourse délier, des investissements publicitaires et commerciaux du demandeur. Elle caractérise ainsi des actes de concurrence déloyale et parasitaire.

Le demandeur dénonçait ensuite des pratiques commerciales trompeuses constitutives de concurrence déloyale. Il reprochait ainsi au site de commercialiser, sans son accord et à un prix inférieur au sien, d’anciens codes d’activation de ses logiciels, sans préciser qu’ils ne correspondaient pas aux dernières versions. La Cour d’appel considère que constituent en effet des pratiques trompeuses le fait de ne pas informer que les clés d’activation correspondaient à une ancienne version du logiciel et le fait de prétendre vendre la dernière version en faisant croire à une offre promotionnelle par rapport à un prix de référence jamais pratiqué. Elle poursuit en caractérisant là aussi des actes de concurrence déloyale ayant entraîné un détournement de clientèle et une atteinte à l’image du demandeur.

En conséquence, le défendeur est condamné à verser au demandeur la somme de 252 441 € au titre de son préjudice économique et la somme de 25 000€ au titre de son préjudice moral résultant de l’atteinte à sa réputation.

CJUE, 26 octobre 2016, aff. C-611/14, Canal Digital Danmark A/S

(Pratique commerciale trompeuse – limites d’espace et de temps – conditions – mise en balance – application aux omissions trompeuses (oui) – application aux actions trompeuses (non) – invitation à l’achat – liste exhaustive d’informations substantielles (oui))

Une société danoise commercialisant des bouquets de programmes de télévision par abandonnement avait été condamnée par les tribunaux pour ne pas avoir donné suffisamment d’information aux consommateurs sur le prix de son offre et ainsi de ne pas avoir respecté la loi sur les pratiques du commerce, loi transposant la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales.

Étaient en cause plusieurs spots publicitaires télévisés et internet ainsi que des bandeaux publicitaires internet qui n’indiquaient pas ou n’indiquaient qu’en caractères très petits au bas de l’écran l’existence d’un « service de carte » semestriel venant s’ajouter au forfait mensuel. Les spots télévisés indiquaient également en bas d’écran et en petits caractères le montant total à la charge de l’abonné, incluant ce « service de carte ».

La loi danoise sur les pratiques du commerce n’ayant pas transposé toute ladite directive, et notamment les dispositions de l’article 7§3 sur les limites d’espace ou de temps, les juges danois s’interrogeaient sur la conformité de leur loi nationale à la directive et par conséquent sur son application au litige. Ils avaient donc décidé de surseoir à statuer et de poser plusieurs questions à la Cour de Justice de l’Union Européenne.

La première question consistait à savoir si les juges nationaux devaient, pour apprécier l’existence d’une omission trompeuse (article 7, §1 et §3 de la directive), prendre en compte le contexte dans lequel cette pratique s’inscrivait et notamment les limites d’espace et de temps imposées par le moyen de communication, alors même que leur législation nationale ne le prévoyait pas. La réponse de la Cour de Justice ne se fait pas attendre, elle rappelle en effet que les États membres ne pouvaient prévoir de mesures plus restrictives que celles posées par la directive. Or, tel était le cas en l’espèce. La Cour de Justice estime ainsi que, sur ce point, la législation danoise n’est pas conforme à la directive et invite la juridiction de renvoi à interpréter son droit national à la lumière de celle-ci et donc à prendre en compte, notamment, les limites propres au moyen de communication utilisé.

La deuxième question concernait quant à elle la qualification d’action trompeuse (article 6 §1 de la directive). En substance, il s’agissait de savoir si le fait de mettre particulièrement en avant le prix du forfait mensuel alors que celui du forfait semestriel était totalement omis ou présenté de manière moins apparente constituait une action trompeuse. Après avoir rappelé qu’une pratique était réputée trompeuse lorsque, y compris par sa présentation générale, elle induisait ou était susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen sur plusieurs aspects et notamment le prix, et de l’amener à prendre une décision commerciale, la Cour de Justice confie à la juridiction de renvoi le soin de déterminer, « eu égard à l’ensemble des circonstances pertinentes » si la communication litigieuse avait eu pour effet de suggérer au consommateur moyen un prix attractif trompeur et ainsi de conduire à une perception erronée de l’offre globale.

En ce sens, la Cour de Justice invite notamment à prendre en compte le fait que « les offres en matière de chaînes de télévision se caractérisent par une grande variété de propositions et de combinaisons généralement très structurées

[…] avec pour conséquence une importante dissymétrie de l’information de nature à désorienter le consommateur ». Cependant, à l’inverse de ce qui est prévu pour les omissions trompeuses, la Cour de Justice précise qu’en matière d’actions trompeuses « les contraintes de temps auxquelles peuvent être soumis certains moyens de communication, tels que des spots publicitaires télévisés, ne sauraient être prises en considération aux fins de l’appréciation du caractère trompeur d’une pratique ». La Cour de Justice invite également la juridiction de renvoi à prendre en compte le fait que la composante « prix », omise ou moins visible, représente un élément non négligeable du prix total.

La troisième question consistait à savoir si le fait de mettre particulièrement en avant le prix du forfait mensuel alors que celui du forfait semestriel était totalement omis ou présenté de manière moins apparente constituait cette fois une omission trompeuse. La question sous-jacente de la qualification d’invitation à l’achat se posait.

La Cour de Justice renvoie à la juridiction de renvoi le soin de « vérifier que l’information relative au prix total de l’abonnement pour la période d’engagement, bien que mentionnée dans la communication commerciale, n’était pas dissimulée ou fournie de façon peut claire, intelligible, ambigüe ou à contretemps, empêchant ainsi le consommateur moyen de comprendre que la souscription d’un abonnement impliquait des frais autres que ceux relatifs au forfait mensuel, et en conséquence, de prendre une décision commerciale en connaissance de cause. »

Cette fois-ci, la Cour de Justice l’invite à prendre en compte les contraintes d’espace et de temps. Elle rappelle cependant que, s’il s’agit d’une invitation à l’achat, les informations substantielles doivent être indiquées de façon appropriée, « indépendamment de la forme – radiophonique, télévisuelle, électronique ou papier – que revêt la communication ».

Elle précise également que les limites d’espace et de temps « doivent être mises en balance avec la nature et les caractéristiques du produit concerné, en vue de déterminer si le professionnel concerné se trouvait effectivement dans l’impossibilité d’inclure les informations en cause ou de les fournir de manière claire, intelligible et univoque dans la communication initiale ».

Les dernières questions concernaient enfin la liste des informations substantielles de l’invitation à l’achat posée par l’article 7§4 de la directive et plus particulièrement le fait de savoir si cette liste était exhaustive, et, le cas échéant si la mention du prix total de l’abonnement excluait la qualification d’omission trompeuse.

La Cour de Justice estime que cette liste est bien exhaustive. Cependant, compte-tenu de l’article 7§3, elle énonce que « l’étendue de l’information relative au prix est déterminée en fonction de la nature et des caractéristiques du produit, mais également en fonction du moyen de communication utilisé pour l’invitation à l’achat et compte-tenu des compléments d’information éventuellement fournis par le professionnel ». Elle considère enfin que le fait pour le professionnel de fournir toutes les informations listées par cet article ne saurait le faire échapper automatiquement à la qualification de pratique commerciale trompeuse.

Elle renvoie ici encore à la juridiction de renvoi le soin d’apprécier si le professionnel avait bien satisfait à son devoir d’information en tenant compte de tous ces éléments.

Cass. Com., 4 octobre 2016, pourvoi n°14-22245, Commune de Laguiole c/ Lunettes Folomi et autres

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – marque – nom de commune – erreur possible sur l’origine (oui) – nécessité d’un risque avéré de confusion (non))

Une commune, connue pour ses célèbres couteaux et son fromage reprochaient à plusieurs sociétés d’avoir déposé et d’utiliser son nom à titre de marque pour désigner des produits, similaires ou non, n’ayant pourtant aucun lien avec la commune. Estimant que son nom constituait une indication de provenance pour certaines catégories de produits, la commune les avait assignés pour pratiques commerciales trompeuses, en nullité des marques et déchéance des droits.

S’agissant des pratiques commerciales trompeuses, la Cour d’appel avait rejeté la demande en estimant que la commune ne démontrait pas la création d’une confusion mais d’un simple risque de confusion, insuffisant selon elle à la caractérisation de la pratique trompeuse. La Cour de cassation ne partage pas cet avis et casse la décision de la Cour d’appel au visa des articles L.120-1 et L.121-1 du code de la consommation. Elle précise en effet que ces articles visent notamment des pratiques « susceptibles d’induire en erreur le consommateur moyen », expression qui n’impose pas que le risque de confusion soit avéré.

Par suite, elle reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si l’utilisation du nom de la commune, connue par une part non négligeable de la population, n’était pas susceptible d’induire le consommateur moyen en erreur en lui faisant croire que les produits étaient originaires de la commune. Elle lui reproche particulièrement d’avoir dénaturé les documents de la cause en concluant à l’absence de tromperie sur l’origine géographique des produits alors que lesdits documents faisaient référence expresse à la commune et la décrivaient comme « notre village ».

S’agissant de la nullité des marques et la déchéance des droits, la Cour d’appel avait estimé qu’il n’y avait pas eu de fraude au dépôt en l’absence de démonstration par la commune de sa renommée et qu’elle ne pouvait en tout état de cause revendiquer un monopole de protection sur un « mot devenu courant ». Sa décision est également cassée par la Cour de cassation qui lui reproche de ne pas avoir recherché si le dépôt des marques, combiné à la reprise du dessin emblématique de la commune, pour désigner des produits sans rattachement avec la commune ne s’inscrivait pas dans une stratégie commerciale visant à priver la commune ou ses administrés de l’usage de ce nom. Selon la Cour de cassation, la mauvaise foi des sociétés était caractérisée et entachait de fraude les dépôts.

CA Paris, 4 octobre 2016, Goyard St-Honoré c/ Fauré Le Page Paris et Fauré Le Page Maroquinier

(Pratique commerciale trompeuse (non) – concurrence déloyale (non) – référence à la maison historique éponyme – articles de presse – publicité déguisé (non) – aménagements des comptoirs et devantures – ancienneté – parasitisme

(non))

Un des plus anciens malletiers français avait assigné en contrefaçon deux sociétés concurrentes qui avaient déposé et utilisaient des marques similaires aux siennes. Il leur reprochait également des actes de concurrence déloyale et parasitaire. Étaient ainsi en cause des articles publiés dans la presse présentant les sociétés comme étant des enseignes historiques, alors qu’elles étaient nouvellement constituées, ainsi que la ressemblance de l’aménagement de leurs comptoirs de vente avec ceux du demandeur.

Le demandeur reprochait ainsi tout d’abord à ses concurrents d’être trompeurs sur leur ancienneté en communiquant sur une date de création erronée. La Cour d’appel reprend l’analyse qu’elle a eue s’agissant de la demande en nullité de certaines des marques litigieuses des concurrents comportant une date. Elle les a jugées non déceptives car, selon elle, les dates en cause sont perçues par le public pertinent, non pas comme une référence à la date de création des sociétés qui s’en prévalent mais à l’époque de création de la maison éponyme dont elles ont repris la marque (quand bien même existe-t-il une différence d’une année entre ces dates). Elle estime ainsi que « le fait de communiquer sur l’ancienneté de la maison éponyme dont elles ont repris la marque, même en l’absence de cession de fonds, n’est pas en soi illégitime et ne saurait en tout état de cause pas caractériser une pratique trompeuse », d’autant que les communications parlaient de renaissance de la marque.

Le demandeur dénonçait ensuite l’absence trompeuse d’identification du caractère publicitaire des articles de presse telle que prévue par l’article L.121-4 11° du code de la consommation. La Cour d’appel rejette également ce grief en estimant qu’il n’était pas démontré qu’il s’agit de publicités déguisées financées par les défendeurs ni que le bureau de presse choisi par les défendeurs pour leur communication auprès des médias soit l’auteur desdits articles.

Enfin, le demandeur estimait que ses concurrents avaient repris les aménagements des comptoirs de vente et des devantures qu’il utilise depuis des décennies. Là encore, le grief est rejeté par la Cour d’appel qui constate d’abord qu’il n’est pas démontré l’existence d’un réel code identitaire entre tous les magasins du demandeur et ensuite de manière plus générale que « l’utilisation de couleurs chaudes, de moulures ou de matériaux tels que le chêne ciré foncé est propre aux devantures de boutiques anciennes cherchant ainsi à donner une image de tradition, de raffinement et d’authenticité » et non pas au demandeur.

NB : dans son arrêt du 27 juin 2018 (pourvoi n°16-27856), la chambre commerciale de la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait rejeté l’action en concurrence déloyale concernant la communication sur l’ancienneté de la maison éponyme dont les concurrents avaient repris la marque. Sur ce point, la Cour de cassation énonce que « le seul fait d’acquérir la propriété d’une marque n’autorise pas le cessionnaire à se prévaloir de l’ancienneté de l’entreprise dont cette marque reprend la dénomination ».

TGI Paris, 30 septembre 2016, ELM Leblanc c/ Ets Pignon Père et fils et AS

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – faux certificat – nécessité de démontrer l’altération du comportement économique – reprise des marques – mot-clé – nom de domaine – atteinte à la fonction d’origine (oui) – contrefaçon (oui) – concurrence déloyale (oui))

Une société spécialisée dans le chauffage avait assigné un annonceur en contrefaçon de marques, concurrence déloyale, parasitisme et pratique commerciale trompeuse. En cause, la reprise par l’annonceur des marques de son concurrent à titre de mot-clé pour le référencement, dans le nom de domaine du site et sur le site en lui-même, la reprise des codes couleurs de la charte graphique du concurrent et l’apposition d’un tampon « certifié conforme » associé au copyright du concurrent.

Pour ce qui est de la pratique commerciale trompeuse, le concurrent estimait que, par l’apposition de ce tampon, l’annonceur se faisait passer pour un partenaire commercial qui aurait été agrée par lui.

Si le Tribunal retient ce risque de confusion, il précise néanmoins qu’il convient de vérifier si ces agissements étaient de nature à altérer substantiellement le comportement économique des consommateurs concernés. En l’espèce, il estime que c’était le cas puisque des attestations de consommateurs montraient que les consommateurs étaient conduit à composer le numéro de téléphone de l’annonceur et non celui du concurrent à l’issue de leur recherche sur internet et les avaient ainsi « amené […] à solliciter les services d’une société qu’ils n’auraient pas contactée autrement ». Le Tribunal caractérise donc une pratique commerciale trompeuse.

S’agissant de la contrefaçon, le Tribunal constate que les annonces commerciales affichées grâce au mot-clé citaient exclusivement le concurrent et que le site auquel elles renvoyaient portait un nom de domaine reproduisant les signes du concurrent, de sorte qu’il y avait là risque de confusion, atteinte à la fonction d’origine de la marque et donc contrefaçon.

Le nom de domaine en lui-même était également contrefaisant selon le Tribunal qui considère que les termes ajoutés à la marque litigieuse tels que « entretien » ou « assistances.com » sont strictement descriptifs et ne modifient pas de manière significative la marque du concurrent.

L’annonceur et son agence de référencement sont ainsi condamnés in solidum à verser la somme de 40 000€ au titre de la contrefaçon.

Enfin, le Tribunal caractérise également des actes de concurrence déloyale en retenant qu’il y avait des risques de confusion entre les deux sociétés (reprise de la charte graphique, signature publicitaire inspirée de celle de l’annonceur, …) et fixe le montant de l’indemnisation à 40 000€.

TGI Paris, 21 septembre 2016, Association interprofessionnelle des fruits et légumes frais et a. c/ Biocoop

(Pratique commerciale trompeuse (non) – publicité – étude – traitements chimiques – exagération (oui) – dénigrement des produits (oui))

Trois associations de défense de la filière des fruits et légumes avaient assigné un annonceur, notamment en publicité trompeuse et dénigrement de produits. L’annonceur, un acteur de la distribution de produits bio avait diffusé, sur plusieurs supports, deux visuels publicitaires intitulés « N’achetez pas de pommes » et présentant les quantités de traitements chimiques réalisés sur les pommes.

S’agissant du grief de publicité trompeuse, le Tribunal retient l’absence de caractère trompeur. En effet, il relève que les visuels ne font que reprendre les informations contenues dans l’étude de l’INRA, citée comme source, sans les dénaturer et « en prenant même le soin de préciser dans un des visuels que l’étude portait à la fois sur les pommes bio et non bio ». Il ajoute que le défaut d’indication de ce que les pommes bio peuvent aussi être traitées chimiquement n’est « pas non plus de nature à tromper le consommateur sur la nature et les qualités » des produits dans la mesure où ces traitements sont différents de ceux utilisés par l’agriculture conventionnelle. Enfin, elle répond à l’argument selon lequel les visuels donnent une mauvaise image des pommes, que la nocivité ou l’innocuité des produits issus des autres filières de production que l’agriculture biologique fait l’objet d’un débat public constamment nourri et renouvelé par l’évolution des connaissances scientifiques « qui relativise toute affirmation péremptoire dans un sens ou dans l’autre ». Il en déduit que le consommateur moyennement informé ne sera pas induit en erreur sur les risques liés aux traitements chimiques de l’agriculture conventionnelle. Le Tribunal conclut ainsi que « aussi exagérée soit-elle, cette publicité ne revêt pas pour autant de caractère trompeur » et déboute les demandeurs sur ce point.

S’agissant du grief de dénigrement, le Tribunal juge que « même si cette campagne publicitaire revêt, à l’évidence, un caractère caricatural, à l’instar de tout message publicitaire qui vante un produit et tend naturellement à l’hyperbole ou à l’exagération », celle-ci ne vantait pas un produit et ne reposait pas sur la valorisation des pommes issues de l’agriculture biologique « mais au contraire sur le dénigrement de celles issues des autres filières, aux fins de dissuader les consommateurs d’acheter » les fruits. Le Tribunal caractère ainsi des actes de dénigrement et condamne l’annonceur à verser à chacun des demandeurs la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts.

Cass. Com., 20 septembre 2016, pourvoi n°14-28083, Polyflame Europe c/ BIC

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – référence à une norme – produits non conformes à la norme)

Un importateur de briquets avait apposé sur ceux-ci la mention « EN ISO 9994 » alors qu’un échantillonnage avait permis de démontrer que plusieurs d’entre eux n’étaient pas conformes à cette norme. Un de ses concurrents l’avait alors assigné en concurrence déloyale et publicité trompeuse.

Les juges du fond ayant fait droit à cette demande, l’importateur avait formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment aux juges de ne pas avoir distingué selon que les non-conformités résultaient d’un défaut de conception ou de fabrication.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle affirme que la Cour d’appel n’était pas tenue de distinguer si les nonconformités résultaient d’un défaut de conception ou de fabrication dès lors que l’importateur a une obligation de s’assurer de la conformité de ses produits aux normes en vigueur. Elle ajoute qu’en indiquant sur ses produits la référence à la norme sans s’être suffisamment assuré de la conformité de ses produits à ladite norme, l’importateur « a faussé, de manière déloyale, le rapport de concurrence ».

CA Paris, 20 septembre 2016, Unlimit et a. c/ SNCF

(Pratique commerciale trompeuse (non) – marque notoire – mot-clé – moteur de recherche – rôle actif (non) – responsabilité limitée (oui) – atteinte aux marques notoires (non))

Une entreprise de transport public reprochait à l’exploitant d’un moteur de recherche d’utiliser et reproduire ses marques notoires, sans autorisation, sur la page d’accueil de son site en tant que mots-clés pour l’affichage de liens commerciaux. Elle l’avait ainsi assigné en publicité trompeuse et atteinte à ses marques. Le Tribunal de grande instance ayant fait droit à ces demandes, l’exploitant du site internet avait interjeté appel de la décision.

L’exploitant se prévalait tout d’abord du régime de responsabilité limitée des hébergeurs et précisait que l’apposition en page d’accueil de son moteur de recherche de la marque du demandeur n’était qu’un raccourci de recherche permettant de voir apparaître tous les liens commerciaux correspondants mais qu’il ne sélectionnait pas ces derniers. La Cour d’appel suit cet argument en refusant d’y voir un lien hypertexte censé conduire aux sites de la demanderesse. Pour elle, l’exploitant agissait bien comme prestataire d’un service de référencement et non comme éditeur et l’insertion de la marque à titre de mot-clé relevait de la mise en page de l’affichage du site. Elle ajoute que le rôle actif de l’exploitant dans le choix des liens affichés n’est pas démontré et notamment qu’il n’est pas démontré que ce choix n’est pas la résultante d’un algorithme automatique propre au site. Elle en conclut que l’exploitant peut bénéficier du régime de responsabilité limitée des hébergeurs et ne peut ainsi voir sa responsabilité pour avoir fait apparaître les signes litigieux sur sa page d’accueil et sur la page de résultats de son moteur de recherche.

S’agissant du grief de publicité trompeuse, la Cour d’appel constate que les résultats s’affichent sous une rubrique « Annonces Google » et que ce seul fait, « résultant de la prestation de service de référencement » ne caractérise pas une pratique commerciale trompeuse.

La Cour d’appel infirme ainsi en tous points la décision des juges de première instance.

CJUE 7 septembre 2016, aff. C-310/15, Vincent Deroo-Blanquart c/ Sony Europe Limited

(Pratique commerciale déloyale (non) – pratique commerciale trompeuse (non) – vente subordonnée – ordinateurs avec logiciels préinstallés – prix des logiciels – information substantielle (non))

L’acquéreur d’un ordinateur comportant des logiciels préinstallés avait assigné le fabriquant de celui-ci en paiement d’une indemnité correspondant au prix desdits logiciels. Il estimait en effet que la vente d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés, et sans en préciser les prix, constituaient des pratiques commerciales déloyale et trompeuse.

Débouté de sa demande par les juges du fond, l’acquéreur avait formé un pourvoi en cassation. La Cour de cassation avait quant à elle décidé de surseoir à statuer et de formuler une question préjudicielle devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE).

Trois questions étaient ainsi posées à la CJUE sur l’offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés :

Le fait de ne pas préciser le coût de chacun des logiciels préinstallés constitue-t-il une pratique commerciale trompeuse ?

Le fait de ne pas laisser d’autre choix au consommateur que celui d’accepter ces logiciels ou d’obtenir la révocation de la vente constitue-t-il une pratique commerciale déloyale ?

Le fait que le consommateur se trouve dans l’impossibilité de se procurer auprès du même fabriquant un ordinateur non équipé de logiciels constitue-t-il une pratique commerciale déloyale ?

La CJUE décide de joindre les deux dernières questions et d’y répondre en premier. Elle commence par rappeler que les offres conjointes ne sont pas réputées déloyales en toutes circonstances et qu’il convient donc d’examiner attentivement la pratique en cause. À cela, elle ajoute que la loyauté d’une pratique s’apprécie à une double condition :

qu’elle ne soit pas contraire à la diligence professionnelle et qu’elle n’altère ou ne soit pas susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. Elle poursuit en renvoyant à la juridiction nationale le soin de cette appréciation au cas d’espèce. Cependant, elle relève plusieurs éléments issus de la décision de renvoi pouvant aiguiller la juridiction nationale.

S’agissant de la diligence professionnelle, la CJUE indique que « la vente d’ordinateurs équipés de logiciels préinstallés répond aux attentes, telles qu’elles se dégagent de l’analyse du marché concerné, d’une part importante des consommateurs », que le consommateur avait été informé préalablement à la vente de l’existence des logiciels et qu’il lui avait été proposé par la suite de procéder à la révocation de la vente. Pour la CJUE, ces éléments sont ainsi « susceptibles de répondre aux exigences des pratiques de marché honnêtes […] dans le domaine de la production de matériel informatique ».

S’agissant de l’altération du comportement économique du consommateur, la CJUE précise que le consommateur avait été dûment informé que l’ordinateur n’était pas commercialisé sans logiciels et qu’il était libre de choisir un autre modèle d’une autre marque.

De cette réponse, la CJUE tire la réponse à la première question. En effet, elle estime que dès lors qu’elle ne constitue pas une pratique déloyale en elle-même, « l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». Elle en déduit que le prix de chacun des logiciels ne constitue pas une information substantielle au sens de la directive et donc que l’offre ne constituait pas une pratique commerciale trompeuse.

CA Paris, 6 septembre 2016, Swatch c/ TV-Distrinet

(Pratique commerciale trompeuse (oui) – concurrence déloyale (oui) – fausse qualité de vendeur agrée)

Un annonceur avait constaté la commercialisation sur un site internet de montres de sa marque, normalement distribuées au sein d’un réseau de distribution sélective, par un revendeur non agréé. L’annonceur lui reprochait en justice des actes de concurrence déloyale, notamment fondés sur des pratiques commerciales trompeuses.

En effet, ledit site mentionnait que « Nous commandons nos produits uniquement auprès du représentant officiel en France pour l’ensemble de notre stock » et faisait figurer l’annonceur dans la liste de ces représentants. La Cour d’appel considère que cette information est mensongère, puisque le revendeur ne faisait pas partie du réseau, et laisse entendre l’existence de liens commerciaux entre les deux sociétés. Elle en déduit donc l’existence d’actes de concurrence déloyale.

Le revendeur est condamné à payer à l’annonceur la somme de 10 000 € pour avoir désorganisé le réseau.

Com, 21 juin 2016, pourvoi n° 14-22709, Univers Pharmacie et Union des groupements de pharmaciens d’officine c/ Sté GALEC

(Publicité trompeuse (non) – concurrence déloyale (non) – campagne d’opinion – pratique déloyale (non))

Un réseau de pharmacies et groupement de pharmaciens d’officine avait assigné un annonceur de la grande distribution afin de faire cesser une communication publicitaire se référant aux prix des médicaments non remboursables vendus en officine et obtenir sa condamnation au paiement de dommages–intérêts pour avoir lancé une publicité illicite et constitutive d’actes de concurrence déloyale.

La demande était notamment fondée sur deux affiches publicitaires dont les slogans étaient: sur la première affiche « Etes–vous assez riches pour avoir mal à la tête ? » suivi de « Oui aux médicaments non remboursés à prix [marque du distributeur] » et sur la seconde affiche « Aujourd’hui pour soulager les jambes lourdes il faut le budget qui va avec » suivi du même message que sur la première affiche.

La Cour d’appel de Colmar ayant rejeté cette demande dans un arrêt du 11 juin 2014 [à consulter dans la rubrique Concurrence > Concurrence déloyale], les demandeurs avaient formé un pourvoi en cassation. Ce pourvoi est à son tour rejeté par la Cour de cassation.

S’agissant du grief de publicité illicite, elle considère d’une part que la publicité ne saurait être trompeuse puisque les médicaments non remboursés ne peuvent pas être commercialisés en grande distribution et d’autre part que les messages ne comportent ni fausses allégations sur l’augmentation du coût des médicaments du fait de leur déremboursement, ni allégations trompeuses sur le médicament. Selon elle, ces messages ne tendent aucunement à banaliser la vente de médicaments et le fait de présenter l’annonceur comme apte à vendre des médicaments, si la loi le lui permettait, n’est ni contraire aux exigences de la diligence professionnelle ni susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur.

S’agissant du grief de concurrence déloyale, elle confirme le raisonnement de la Cour d’appel qui avait estimé que la campagne ne cherchait pas à ternir la réputation des pharmaciens mais seulement à remettre en cause leur monopole.

Elle en déduit l’absence de dénigrement.

CA Paris, 14 juin 2016, LMDE c/ Smerep

(Publicité trompeuse – utilisation des termes « seul », « première » et « n°1 »)

Deux mutuelles gérant la sécurité sociale étudiante s’opposaient sur la teneur de leur campagne publicitaire respective, chacune reprochant à l’autre d’avoir recours à des pratiques trompeuses.

La Cour d’appel infirme l’ordonnance de référé qui avait reconnu le caractère trompeur de la mention « seul centre national de sécurité social étudiante ». Elle estime en effet qu’il s’agit d’une information exacte (s’agissant de la seule mutuelle étudiante à bénéficier d’un centre national) et qu’il n’est pas manifeste qu’elle aurait pu être source de confusion de nature à compromettre sensiblement l’aptitude des étudiants à prendre leur décision, celle-ci ne faisant pas référence à la couverture sociale en général mais à la localisation d’un point de rencontre.

Sur l’allégation « première mutuelle étudiante de France », l’absence de caractère trompeur est confirmée en appel aux motifs qu’elle ne peut pas être source de confusion sur la qualité des prestations dès lors qu’elle est complétée par le nombre d’inscrits et donc utilisée à des fins quantitatives.

En revanche, pour la Cour, est trompeuse l’indication « n°1 » au centre d’une carte de France associée à la mention « …reconnue pour sa qualité de services ». En effet, selon elle, cette allégation laisse entendre un classement en première place sur le territoire pour la qualité de ses services alors qu’il a été révélé de nombreuses défaillances à son encontre.

TGI Paris, 20 mai 2016, Conseil des grands crus classés 1855 et autres c/ Caudalie

(Pratiques commerciales trompeuses (non) – cosmétiques – terme « premier cru » – univers de l’annonceur – déceptivité (non) – atteinte à une AOC (non) – parasitisme (non– propagande/publicité en faveur de l’alcool (non))

Des syndicats et associations professionnels du secteur du vin reprochaient à un annonceur commercialisant des produits de soin et de beauté d’utiliser les termes de « premier cru » à titre de marque et plus généralement dans le cadre de sa communication marketing. Une action sur divers fondements avait été intentée contre l’annonceur : nullité des marques, atteinte à une AOC, parasitisme, pratique commerciale déloyale et trompeuse, …

S’agissant du parasitisme, le Tribunal considère que l’emploi des termes litigieux pour des produits cosmétiques n’est pas fautif et ne caractérise pas des actes de parasitisme. Pour cela, il retient essentiellement le fait que les produits ne sont pas similaires à ceux protégés « en ce qu’ils ne sont ni comestibles, ni issus d’un territoire particulier » et que par conséquent l’usage des termes, en vertu du principe de spécialité, ne saurait ni porter atteinte aux investissements des producteurs et négociants en vin ni contribuer à banaliser le signe qu’ils utilisent.

S’agissant de la pratique commerciale déloyale et trompeuse, le Tribunal rejette l’application aux produits cosmétiques des instructions de la DGCCRF relatives aux allégations trompeuses portant sur l’origine, les qualités substantielles ou encore la composition d’un produit. Il s’en remet ainsi à la démonstration d’une volonté de tromper, qui n’est pas rapportée en l’espèce. Il ajoute que l’annonceur peut tout à fait faire référence à l’univers de la vigne et du vin dans sa communication puisque les produits contiennent des polyphénols issus du raisin, sans que le consommateur ne puisse comprendre que les produits contiennent du vin. Le Tribunal rejette donc ce grief.

Il rejette également le grief de propagande et publicité en faveur de l’alcool. En effet, selon lui, l’utilisation de ces termes pour des produits de beauté n’est pas évocateur d’alcool « quand bien même pour les besoins du marketing et de l’histoire de la marque, ils peuvent être associés à une exploitation vinicole ».

S’agissant enfin de la nullité des marques en raison de leur prétendue déceptivité, le Tribunal reprend une nouvelle fois l’argument du positionnement marketing et de l’univers de l’annonceur, consistant à utiliser les vertus cosmétiques liées aux produits du raisin, pour considérer qu’il n’est pas établi que le consommateur puisse commettre une erreur sur la composition des produits et croire qu’ils contiennent du vin classé. Les marques litigieuses sont ainsi déclarées valables.

Les demandeurs sont par conséquent déboutés de toutes leurs demandes.

CA Caen, 12 mai 2016, ABM c/ Hôtel Le Galion

(Publicité trompeuse – retrait des mentions erronées – trouble manifestement illicite (non))

Un hôtelier avait assigné un concurrent en référé afin d’obtenir le retrait d’une campagne publicitaire situant l’hôtel concurrent à proximité d’une gare alors que ce ne serait pas le cas.

Alors que le juge des référés faisait droit à cette demande, l’hôtelier assigné soutenait qu’il avait corrigé les mentions erronées avant l’audience, de sorte que l’action en référé n’était plus justifiée.

La Cour d’appel suit cet argument. Elle reproche en effet au juge des référés d’avoir fait droit à la demande en l’absence de démonstration de l’existence ou de la persistance d’un trouble manifestement illicite au moment de l’audience.

TGI Paris, 15 avril 2016, Afnor c/ NF Groupe

(Publicité trompeuse (oui) – dénomination sociale – norme de certification)

Une société de travaux de rénovation utilisait dans sa dénomination sociale le terme « NF ». L’Afnor, titulaire de la marque « NF », l’avait donc assignée notamment pour pratiques commerciales trompeuses.

Le Tribunal caractérise la pratique commerciale trompeuse en considérant que ce terme, dans la dénomination sociale de la société, était de « nature à faire croire au public que la société offre des services et produits qui bénéficient de la certification NF et donc un degré de qualité élevé. ». Il poursuit même en estimant que cela peut causer des distorsions de concurrence avec les autres sociétés du secteur.

A défaut de justifications du préjudice réel subi par l’Afnor, le Tribunal se contente d’interdire à la société d’utiliser le terme litigieux.

Cour d’appel de Paris, 24 février 2016, Brunswick & Fils c/ JBY Création

(Publicité mensongère (oui) – pratique trompeuse (oui) – référence à une norme inapplicable)

Une société produisant et commercialisant des rideaux se prévalait, sur l’emballage de ses rideaux « thermiques », de la conformité de son produit à une norme NF. Elle se voyait alors reprocher par une de ses sociétés concurrentes une publicité mensongère, constitutive de pratique commerciale déloyale, ladite norme n’étant applicable qu’aux tissus d’habillement du corps humain.

Alors que le Tribunal de commerce déboute la demanderesse, la Cour d’appel de Paris, après avoir rappelé que la pratique commerciale trompeuse crée nécessairement une distorsion de concurrence constitutive d’un acte de concurrence déloyale, s’attache à examiner si la publicité présente un « caractère mensonger de nature à affecter de manière substantielle le comportement économique du consommateur », peu important le risque de confusion.

Elle considère alors que la référence à une norme inapplicable est une indication fausse de nature à induire les consommateurs en erreur de manière substantielle et constitue donc une publicité mensongère, peu important qu’il n’existe pas de norme applicable et que la norme citée semble être la plus appropriée.

En l’absence de risque de confusion entre les produits commercialisés par les deux sociétés et de preuve d’une baisse de chiffre d’affaires, la Cour d’appel évalue seulement le préjudice à 1 000 €.

Cour d’appel de Limoges, 19 février 2016

(Publicité trompeuse (non) – cosmétiques – manquement à la diligence professionnelle (non))

Un réseau d’instituts de beauté avait lancé la commercialisation de ses produits en grandes et moyennes surfaces.

Reprochant à une concurrente des pratiques trompeuses et des actes de concurrence déloyale, elle l’avait assignée.

Pour ce faire, le réseau se prévalait des mentions « instituts » et « professionnel » qui figuraient sur le conditionnement des produits et le site internet de sa concurrente, alléguant la volonté de cette dernière d’établir un lien entre les produits et le secteur des instituts de beauté, en faisant croire que les produits étaient ceux utilisés en institut. Le demandeur estimait ainsi que la société entendait par là se prévaloir d’une qualité qu’elle n’avait pas.

La Cour d’appel se fonde sur le critère de la diligence professionnelle de l’article L.120-1 du code de la consommation afin d’apprécier le caractère déloyal de la pratique. Selon elle, le terme de « résultats professionnels » renvoie à la notion de résultats similaires et celui d’ « instituts » est un terme banal qui ne renvoie qu’aux produits eux-mêmes sans faire de quelconque lien avec les soins en instituts. Ainsi, pour la Cour d’appel, il n’y a pas de manquement à la diligence professionnelle. A cela s’ajoute l’absence de démonstration de l’altération du comportement économique du consommateur, les deux sociétés opérant sur des terrains différents (instituts/vente de cosmétiques). La Cour d’appel en conclut que la pratique n’était donc pas déloyale et donc a fortiori n’était pas trompeuse.

Le fondement de la concurrence déloyale, qui s’appuyait sur une prétendue ressemblance des produits, est rapidement écarté par la Cour d’appel en raison du défaut de risque de confusion.

Enfin, à l’occasion de cette instance, la société attaquée avait rétorqué que les mentions « anti-rougeur » présentes sur les produits de son concurrent constituaient des allégations mensongères (nécessaire inflammation due par l’épilation). La Cour d’appel refuse cet argument, considérant que la mention est trop vague et imprécise pour altérer le comportement économique du consommateur, qui peut la comprendre d’au moins deux manières différentes : réduction du risque de rougeur ou absence de rougeur par son usage.

Cour d’appel de Paris, 12 février 2016, Pro Loisirs

(Publicité trompeuse (oui) – composition du produit)

Un litige opposait une société de fabrication de mobilier de jardin et un agent commercial quant à la commercialisation d’une chaise contrefaisante. A l’occasion de ce litige, se posait une question de publicité trompeuse. Il était en effet reproché à l’un des distributeurs de ladite chaise d’indiquer sur son site internet que la chaise possédait une structure en aluminium.

Après avoir rappelé la définition de la pratique trompeuse, caractérisée notamment par des présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur sur la composition du produit, et relevé que la chaise contenait un renfort en acier, la Cour d’appel retient la publicité trompeuse, la composition d’un produit pouvant avoir une influence sur son poids ou encore sa résistance.

Cour de cassation, Ch. Crim, 13 janvier 2016, pourvoi n°14-88136, Sté HSBC

(Publicité trompeuse (oui) – opération promotionnelle interrompue de manière anticipée – information des consommateurs (non) – pratique commerciale déloyale (oui))

Un établissement bancaire se voit reprocher d’avoir commis une pratique commerciale trompeuse en n’appliquant pas, à plus de 500 consommateurs ayant ouvert un compte d’épargne, les conditions mentionnées dans une campagne publicitaire relative à une offre promotionnelle concernant ce produit et largement diffusée. Elle a été condamnée en appel à 187 500 euros d’amende et diverses mesures de publication ont été ordonnées.

La banque, en défense, se prévalait du succès imprévu rencontré par cette opération promotionnelle et du retrait rapide de la publicité sur laquelle figurait un code que les consommateurs devaient renseigner pour pouvoir bénéficier, pendant la durée de l’offre, des conditions préférentielles annoncées. Ces arguments n’ont pas prospéré en appel.

La Cour de cassation relève, à son tour, que la banque a décidé d’interrompre de manière anticipée la possibilité de bénéficier des conditions promotionnelles en remplaçant le taux d’intérêt associé au compte d’épargne annoncé à 6% par un taux moins avantageux sans en informer les consommateurs qui pouvaient pourtant renseigner le code promotionnel. La Cour de cassation considère que la pratique en cause ne se limitait pas au message de la publicité initiale, qui en tant que tel ne contenait aucune tromperie, mais qu’en continuant d’accepter et de traiter des souscriptions alors qu’elle n’appliquait plus le taux offert initialement sans que le consommateur en soit avisé, la banque avait altéré le comportement économique d’un consommateur normalement attentif et avisé, l’avait trompé sur les qualités essentielles du contrat souscrit et la portée de l’engagement de l’annonceur.

La Haute juridiction confirme donc la décision des juges du fond.

Cour d’appel de Paris, 8 janvier 2016, UFC-Que choisir c/ Sté Ebay Europe

(Publicité trompeuse – plateforme de vente en ligne – « garantie » – information claire des consommateurs (oui) – pratique trompeuse (non) – hébergeur (oui) – responsabilité (non))

Une association de défense des droits de consommateurs reproche à l’exploitant d’une plateforme de vente de biens et de services en ligne d’avoir créé un programme destiné à distinguer les vendeurs exemplaires et de le promouvoir en conseillant aux acquéreurs de « chercher le logo PowerSellers à côté du pseudo de certains membres » en indiquant qu’il s’agit de sa « marque de reconnaissance destinée aux power sellers. Garantie d’une transaction réussie, ce logo indique que vous avez affaire à un vendeur qui répond aux conditions définies par [la plateforme] ». Cette action fait suite à la défaillance d’un vendeur membre de ce programme qui n’a pu honorer les commandes effectuées par 58 consommateurs et ne leur a pas restitué les sommes versées.

Déboutée en première instance, l’association a interjeté appel de la décision et voit à nouveau ses demandes rejetées. En effet, la Cour d’appel juge que le consommateur peut avoir connaissance, sans difficulté particulière, des conditions régissant le statut de « PowerSeller » et qu’il ressort avec suffisamment de clarté des conditions générales de ce statut que la plateforme ne garantit pas le respect au jour le jour de l’ensemble des obligations qui incombent à un vendeur en bénéficiant et qu’elle ne procède pas à une vérification systématique du statut à chaque transaction. Elle ajoute que le consommateur moyen ne peut se méprendre et croire que la plateforme garantit la bonne fin de la transaction et qu’aucun terme des conditions générales ne laisse penser qu’elle s’engage à se substituer au vendeur irrespectueux des règles de mise en vente. En définitive, pour la Cour, « le consommateur comprend que la transaction est assurée (« garantie ») au regard du comportement exemplaire de ce vendeur au cours des transactions passées».

Pour la Cour, aucune pratique commerciale trompeuse ne peut donc être retenue à l’encontre de la plateforme qui n’a pas, en outre, excédé ses fonctions d’hébergeur et ne peut dès lors voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l’article L.121-20-3 du Code de la consommation relatif aux obligations incombant au fournisseur d’un produit ou service vendu à distance.

Cour d’appel de Paris, 18 décembre 2015, Jurisystem c/ Conseil National des Barreaux

(Publicité trompeuse (oui) – slogan – qualité d’avocat – comparateur)

Le CNB avait assigné une société spécialisée dans l’édition de supports juridiques qui exploitait un comparateur internet d’avocats, lui reprochant notamment des pratiques trompeuses quant à son identité, son slogan et son mode de référencement.

Le Tribunal ayant fait droit à toutes les demandes du CNB, la société avait interjeté appel de la décision.

La Cour d’appel confirme la décision des juges de première instance. Elle reconnait tout d’abord le caractère trompeur du site quant à l’identité du professionnel. En effet, elle considère que les devis proposés pour des conseils juridiques peuvent être perçus, par des internautes raisonnablement attentifs, comme des services émanant d’avocats et donc qu’il y a un risque de confusion sur les prestations offertes. A cela s’ajoute, selon elle, l’usage de la dénomination « avocat.net » qui laisse penser à une exploitation du site par des avocats, tout comme la mention « nos avocats vous répondent gratuitement ».

Elle considère ensuite comme trompeur le slogan « comparateur d’avocats n°1 en France » dans la mesure où le site ne regroupe que certains avocats qui s’y sont inscrits et que les critères de référencement et de classement ne sont pas clairement exposés. Elle relève d’ailleurs que le règlement intérieur de la profession interdit toute mention comparative.

La Cour d’appel interdit ainsi à la société de continuer d’exploiter son site internet en l’état.

NB : Cette décision est confirmée par la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 11 mai 2017, pourvoi n°16-13669. Elle considère en effet que la Cour d’appel, qui « n’est pas fondée seulement sur la circonstance que la comparaison ne portait que sur les avocats référencés sur le site, a caractérisé l’existence d’une pratique commerciale trompeuse, donc déloyale, de nature à altérer de manière substantielle le comportement de l’internaute moyen par rapport aux prestations offertes. ».

CA Paris, 10 décembre 2015, Prolex c/ Directeur Départemental de la Protection des Populations de Paris

(Publicité trompeuse (oui) – document officiel – RCS)

Une société de référencement d’informations légales sur les entreprises s’était vue assignée et condamnée à ne plus diffuser de documents et supports jugés trompeurs pour les professionnels qui étaient conduits à considérer lesdits documents comme officiels.

Face à la diffusion de nouveaux documents similaires, la Cour d’appel avait été saisie. Après une analyse des nouveaux documents et des anciens, elle estime qu’il ne saurait y avoir de différence permettant de faire obstacle à leur caractère trompeur et confirme donc l’application de l’injonction.

En cause, la combinaison des indications « info-kbis » ou « info-siret » et de la mention « L’information sur les entreprises du registre du commerce et des sociétés » considérée comme de nature à tromper le prospect sur l’expéditeur et le terme de « publicité » n’apparaissant pas suffisamment. De plus, la présence d’une « fiche d’enregistrement » et d’un encadré type facture laissait croire, selon les juges, à un document administratif avec obligation de payer un prix au titre de l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés et non pas au titre du service d’une société privée.

Cour d’appel de Paris, 7 décembre 2015, Uber France c/ DGCCRF

(Publicité trompeuse – service présenté comme licite – informations substantielles – caractère trompeur (oui))

Il est reproché à une société organisant un service payant de transport de particulier à particulier d’une part de l’avoir présenté comme licite alors qu’il ne l’était pas et d’autre part d’avoir fourni de façon ambiguë des informations essentielles aux utilisateurs du service, conducteurs ou passagers, s’agissant des conditions d’assurances et sur le statut, particulier ou professionnel, des conducteurs.

Le tribunal de grande instance n’a retenu à l’encontre de la société que le premier chef et l’a condamnée à une peine d’amende de 100 000 euros pour la pratique commerciale trompeuse constituée par les communications commerciales incitant les consommateurs, conducteurs ou utilisateurs à participer au service de transport par des particuliers à but lucratif, en donnant l’impression que ce service est licite alors qu’il ne l’est pas au regard de la réglementation encadrant strictement l’activité de transport de personnes.

La Cour d’appel infirme la décision des premiers juges en ce qu’ils ont écarté les délits de pratiques commerciales trompeuses sur le second grief.

Pour la Cour, sont également trompeuses les communications commerciales qui incitaient les particuliers à participer comme conducteurs au service en leur fournissant de façon ambiguë des informations substantielles sur les caractéristiques essentielles du service notamment sur leur statut de professionnel ou de particulier ainsi que sur le type d’assurance nécessaire pour garantir leur responsabilité civile. Il en est de même des communications commerciales qui incitaient des consommateurs à utiliser ce service en omettant ou en dissimulant une information substantielle sur les caractéristiques essentielles du service à savoir l’absence d’assurance adaptée à leur indemnisation en cas d’accident.

Pour la Cour d’appel, ces informations correspondent aux caractéristiques principales du service proposé tant à l’égard des consommateurs – conducteurs que des consommateurs – utilisateurs. Elle en déduit que leur omission ou dissimulation dans les messages publicitaires étudiés est bien constitutive des délits de pratiques commerciales trompeuses. Elle prononce à l’encontre de la société, outre des mesures de publication, une peine d’amende délictuelle de 150 000 euros.

Tribunal de grande instance de Paris, 4 décembre 2015, Sté Goyard St-Honoré c/ Sté LBC France

(Publicité trompeuse – non-respect des engagements mis en avant – relecture et validation d’annonces insuffisantes)

Une maison de bagagerie de luxe a constaté la présence sur un site de petites annonces en ligne de plusieurs annonces proposant à la vente des contrefaçons de ses produits et en a demandé le retrait après en avoir signalé le caractère illicite via le système de signalement de la plateforme. Elle a assigné cette dernière pour pratique commerciale trompeuse, contrefaçon de ses marques, atteinte à sa dénomination sociale, son nom de domaine et négligence fautive.

S’agissant des pratiques commerciales trompeuses alléguées, la société reproche à la plateforme de s’être engagée dans ses règles générales de diffusion et ses CGU à effectuer une relecture et une modération avant mise en ligne des annonces qui lui sont soumises afin de s’assurer que les produits vendus et les termes employés ne contrevenaient pas aux règles relatives à la propriété intellectuelle. Elle prétend que la société a refusé à plusieurs reprises de retirer des annonces dans lesquels les sacs étaient présentés comme des « inspi » alors que ce terme indique sans équivoque qu’il s’agit de contrefaçons. En outre elle fait valoir qu’en s’engageant à relire et à valider les annonces ce qui n’est pas le cas en pratique, la plateforme entend rassurer les consommateurs et les induit donc en erreur sur la réalité des contrôles effectués et les garanties qu’ils peuvent en attendre.

L’examen des différentes rubriques d’information du site (Qui sommes-nous ?, CGU, règles générales d’utilisation) conduit le Tribunal à considérer la pratique commerciale trompeuse constituée puisqu’en ne respectant pas ses engagements relatifs à la relecture et à la validation des annonces avant leur mise en ligne, le site a induit en erreur les consommateurs sur la portée de son engagement. Aucune demande indemnitaire n’était sollicitée de ce chef.

La société reproche ensuite au site d’annonces en ligne, qu’elle qualifie d’éditeur, de n’avoir pas agi promptement pour retirer les annonces qu’elle lui a signalées puisque malgré deux mises en demeure restées sans réponse, la mise en ligne d’annonces contrefaisantes s’est poursuivie. Elle ajoute que ces mises en demeure ne sont pas des notifications au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) parce que la société mise en cause ne peut se prévaloir de la qualité d’hébergeur en raison de son rôle actif pour l’optimisation des annonces notamment.

Le Tribunal reconnaît à l’inverse à la plateforme le bénéfice de la responsabilité atténuée liée à la qualification d’hébergeur et juge qu’il n’a pas failli à ses obligations de promptitude à retirer les contenus illicites lorsque les notifications ont été faites dans les formes requises par l’article 6-I-5 de la LCEN précitée.

Il rejette donc l’ensemble des demandes d’interdiction, de publication et de condamnation en paiement sur les fondements de la contrefaçon de marque, de l’atteinte au nom commercial et au nom de domaine et de la négligence fautive.

Cour d’appel de Paris, 19 novembre 2015, M. S. C/ Sté PV-CP Distribution

(Publicité trompeuse – prix d’appel – impossibilité du prix – renvoi insuffisant)

Un consommateur a souhaité effectuer dans le cadre d’une offre promotionnelle figurant sur le site internet d’une société de location d’appartement la réservation de studios. N’y étant pas parvenu, il a adressé une demande par email à la société qui n’y a pas donné suite. Il l’a donc assignée pour que soit mis à sa disposition les appartements qu’il pensait pouvoir réserver et que la société soit condamnée à lui verser 2 000 euros de dommages intérêts.

La Cour relève qu’il ne peut être contesté qu’il s’agissait en réalité d’une publicité avec un simple prix d’appel et qu’en cliquant sur la flèche figurant à côté du prix les conditions réelles d’une réservation à la période considérée étaient communiquées au consommateur. Il n’en reste pas moins selon elle que les termes de la publicité étaient mensongers puisque non seulement il n’était pas précisé qu’il s’agissait d’un prix d’appel, que le tarif indiqué sur la publicité était en tout état de cause impossible à obtenir pour la période pourtant mentionnée sur la publicité puisqu’il s’agissait d’un tarif qui supposait une réservation pour la période la moins chère, et au moins 180 jours en avance, ce qui n’était pas le cas de la période figurant dans la publicité.

Elle juge donc que c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le demandeur avait été victime d’une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation. La responsabilité de la société est donc engagée et elle est condamnée à réparer le préjudice du requérant en lui versant la somme de 1 500 euros.

Cour de cassation, Ch. Crim., 10 novembre 2015, pourvoi n°14-86799, Sté Ryanair Ltd c/ UFC que Choisir

(Publicité trompeuse (oui) – offre promotionnelle – site internet – critère de la décision commerciale)

La Cour de cassation statue sur le pourvoi formé par une compagnie aérienne condamnée en appel à 30 000 euros d’amende et 10 000 euros de dommages-intérêts pour pratique commerciale trompeuse.

La compagnie aérienne avait été condamnée pour avoir diffusé sur son site internet une offre promotionnelle « 500 000 places 5 euros aller simple taxes et charges comprises » constituée d’allégations en totalité ou en partie fausses. Les juges du fond ont constaté que l’argument majeur de cette publicité était, outre le prix exceptionnellement bas retenu par le consommateur moyen et susceptible de l’attirer vers cette compagnie, le nombre très important de billets lui laissant légitimement penser qu’il pouvait bénéficier de l’avantage, sur une durée limitée à trois jours de réservation alors que la compagnie, en interne, via son service » yield management « , se réservait le droit de répartir les billets à tarifs réduits selon le coefficient de remplissage de ses vols de manière à éviter un manque à gagner.

Ils ont ainsi relevé que chaque avion devant impérativement être rempli à 80 ou 85 %, seules les places restantes étant éventuellement et en dernier recours concernées par le tarif de 5 euros. La Cour d’appel en déduit que le consommateur ne pouvait qu’être attiré par l’offre publicitaire de la compagnie, en raison de l’image de dynamisme résultant de cette campagne et de l’idée ainsi générée d’un transporteur soucieux de proposer à la vente les meilleurs prix et qu’ainsi induit en erreur, son comportement économique s’en trouvait donc substantiellement altéré, en ce qu’il se portait plus exclusivement vers cette compagnie.

La compagnie aérienne contestait que cette offre ait conduit le consommateur à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors que, diffusée uniquement sur son site, elle ne l’avait pas conduit à y venir pour procéder à une réservation.

La Cour de cassation juge que la Cour d’appel a caractérisé en tous ses éléments tant matériels qu’intentionnel le délit de pratique commerciale trompeuse.

Elle rejette donc le moyen de cassation tiré d’une violation des articles L.120-1 et L.121-1 du Code de la consommation.

L’arrêt de la Cour d’appel est toutefois cassé sur un autre fondement, au visa de l’article 121-2 du code de procédure pénale, en l’absence d’identification de l’organe ou représentant de la compagnie aérienne ayant commis pour son compte la pratique commerciale trompeuse et ce, quand bien même il n’était pas contestable que cette campagne ait été réalisée avec l’aval des dirigeants et services compétents de l’entreprise.

Tribunal de grande instance de Paris, 5 novembre 2015, Stés Labeyrie c/ Delpeyrat

(Publicité trompeuse (oui) – qualité essentielle (oui) – conditions de fabrication – concurrence déloyale (non)dénigrement (oui))

C’est à l’occasion d’une action entre deux industriels de produits alimentaires concurrents portant sur le dépôt d’une nouvelle marque par l’un d’eux que le Tribunal est amené à juger de plusieurs pratiques trompeuses et dénigrantes.

Le premier grief porte sur le caractère trompeur de l’étiquetage du saumon utilisé par l’industriel attaqué qui mentionnait notamment une « qualité supérieure » du produit que son concurrent analysait comme relevant de l’essence du Label Rouge, label que l’industriel ne possédait pas. Pour écarter cette prétention, les juges retiennent qu’aux termes de l’article R112-7 du code de la consommation, est trompeur l’étiquetage qui serait de nature à créer une confusion dans l’esprit du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire, ce qui serait le cas d’un étiquetage faisant croire à des caractéristiques particulières de la denrée. Or, rien ne démontre selon lui que le produit ne possède pas ces caractéristiques particulières. Les juges poursuivent que l’utilisation des termes « supérieur » et « qualité supérieure » ne renvoie pas juridiquement au Label Rouge tel que régit par l’article L.641-1 du code rural et de la pêche maritime. De plus, il estime que ces termes ne sauraient tromper le consommateur sur le bénéfice de ce label dans la mesure où aucun logo n’apparait sur l’étiquetage.

Le deuxième grief porte sur le caractère trompeur du spot publicitaire diffusé par le demandeur sur son site internet. Le spot publicitaire litigieux avait pour objet de promouvoir les différentes références de saumon fumé proposées par l’industriel, en mettant en avant les qualités des produits et leur mode de fabrication. Le spot publicitaire évoquait ainsi les méthodes de salage utilisées par l’industriel, le « goût équilibré et uniforme » des saumons et montrait simultanément des images de salage traditionnel (à savoir avec uniquement du sel). Or, le salage réellement utilisé par l’industriel est mixte et contient donc, en plus du sel, de la saumure. La saumure ayant un impact sur le poids et donc le prix et sur la consistance du saumon, elle constitue pour les juges un élément essentiel du produit. En conséquence, le Tribunal considère qu’est caractérisée une pratique trompeuse en ce qu’elle induit en erreur le consommateur sur les qualités essentielles. Cependant, il refuse de retenir la concurrence déloyale et le parasitisme, pour défaut de preuve d’un manque à gagner de la société demanderesse du fait de cette tromperie.

Le troisième grief porte sur le caractère dénigrant du spot publicitaire diffusé par le défendeur. Dans ce spot était visible un emballage de saumon fumé, qui n’était pas celui du défendeur, contenant de la chair brune, la voix off commentant à ce sujet que la chair brune est cachée dans le produit le plus connu. Même si cela n’était visible que par arrêt sur image, l’emballage utilisé était celui de son concurrent. Ce dernier était de ce fait clairement visé et identifiable et le spot l’accusait de dissimuler la partie la moins appréciée de son produit. Le Tribunal juge donc que le comportement du défendeur était constitutif d’un acte de dénigrement fautif en ce qu’il jetait le discrédit sur les produits de son concurrent. Il se voit ainsi interdire de diffuser le spot publicitaire litigieux.

Cour de cassation, Ch. Com. 29 septembre 2015, Sté Sélexia c/ Confédération nationale du logement, n° pourvoi 14-13472

(Publicité trompeuse – identification de l’annonceur (non) – critère de l’altération substantielle du comportement économique)

La Cour d’appel qui avait sanctionné un annonceur en raison du défaut d’identification claire de l’identité de l’auteur de la publicité est censurée pour n’avoir pas recherché si cette circonstance était de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique des consommateurs.

Pour les faits de l’espèce retrouvez l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 7 janvier 2014 dans cette rubrique.

Crim, 1er septembre 2015, n° pourvoi 14-85791, Sté Marionnaud parfumeries

(Publicité trompeuse – prise en compte des limites d’espace et de temps – omission trompeuse)

La Cour de Cassation fait ici application de la rédaction de l’article L121-1-II du Code de la consommation issue de la loi Consommation du 17 mars 2014.

Elle casse un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait qualifié de pratique commerciale trompeuse la publicité radiophonique diffusée par un annonceur ne mentionnant pas les conditions du bénéfice d’une offre promotionnelle (date de l’offre promotionnelle, la nécessité d’une carte de fidélité et du minimum du montant d’achat), sans avoir procédé à l’appréciation des limites propres au moyen de communication utilisé et aux circonstances qui l’entourent, et des mesures prises par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

Cette affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris autrement composée.

Cour d’appel de Paris, 5 juin 2015, Sté L’onglerie c/ Sté JCDA

(Publicité trompeuse (non) – le premier – circonscription (oui) – reprise de thème publicitaire –caractère trompeur

(non))

Une société animant un réseau d’instituts dédiés au soin des ongles reproche à l’un de ses concurrents de se présenter de manière trompeuse comme « le 1^er institut exclusivement féminin dédié à l’Onglerie » et « le 1^er concept d’onglerie sans rendez-vous avec abonnement ». Elle lui reproche par ailleurs de s’identifier comme une enseigne proposée par des femmes pour des femmes, et d’adopter ainsi un positionnement très proche de celui qu’elle avait développé dans l’une de ses publicités de la fin des années 1980.

S’agissant du premier grief, la Cour confirme la décision des premiers juges qui ont considéré que l’intimée ne prétendait pas être le premier institut dédié à l’onglerie en France mais seulement innover et lancer le 1^er institut d’onglerie accessible sans rendez-vous et sans abonnement, déclinant ainsi le concept développé par ailleurs dans ses instituts de beauté. Il en résulte pour les magistrats que ni les professionnels du secteur concerné, ni même la consommatrice des services proposés, ne pouvaient croire que l’enseigne mise en cause serait historiquement le 1^er institut dédié au soin des ongles. Ils ajoutent que la requérante ne justifie pas être à l’origine du concept de soins des ongles sans rendez-vous et sur abonnement promu en l’espèce.

La Cour juge ensuite que l’appelante ne saurait reprocher à l’intimée de s’identifier comme une enseigne proposée par des « femmes pour des femmes » à l’instar de sa propre communication, dont il n’est pas contesté qu’elle date de 1988, dès lors que les termes utilisés sont différents et que la communication incriminée relève d’une idée marketing classique dans le cadre d’instituts composés justement de femmes et s’adressant aux femmes. Saisis pour pratique trompeuse pour cette reprise de thème publicitaire, les magistrats considèrent que cette communication n’est ni contraire aux exigences de la diligence professionnelle, ni susceptible d’altérer le comportement économique des consommatrices.

Les demandes fondées sur l’existence d’une pratique commerciale trompeuse sont donc rejetées.

Tribunal de grande instance de Paris, 16 avril 2015, Stés Eau de Paris et SEDIF c/ Sté Cristaline

(Publicité trompeuse (non) – publicité comparative – illicite (oui) – comparaison d’éléments subjectifs – dénigrement – condamnation de l’agence)

L’établissement public assurant le service de la production et de la distribution d’eau à Paris et le syndicat des eaux d’Ile de France ont dénoncé dans une plainte avec constitution de partie civile une campagne publicitaire émanant d’un fabricant d’eau en bouteille et assurant la promotion de son eau minérale, dont le thème central était la comparaison de celle-ci avec l’eau du robinet. La campagne comportait des slogans tels que « qui prétend que l’eau du robinet a bon goût ne doit pas en boire souvent », « je ne bois pas l’eau que j’utilise » accompagné de la photo d’une cuvette de toilettes ouverte ou encore « je ne fais pas d’économie sur l’eau que je bois, pour 5 euros par mois je choisi [marque de l’annonceur] » accompagnée du dessin d’un robinet avec trois flèches rouges pointant vers l’eau en coulant et indiquant respectivement « plomb », « nitrate » et « chlore ». Selon les requérants, cette publicité qui présente tour à tour l’eau du robinet comme mauvaise, polluée et dangereuse pour la santé, vise à la disqualifier comme boisson et constitue une publicité comparative illicite et trompeuse.

Le tribunal rejette le grief de publicité trompeuse s’agissant du visuel indiquant que l’eau du robinet contiendrait du nitrate car à l’inverse de ce qu’arguaient les demandeurs, la publicité n’indique pas, même implicitement, que l’eau minérale n’en contiendrait pas. Par ailleurs, ils jugent que l’argument « 5 euros par mois » ne porte pas réellement sur le prix du produit mais sur le coût supposé d’une consommation mensuelle et que des éléments de calcul suffisants lui ont été soumis pour corroborer ce chiffre.

S’agissant la publicité comparative, le Tribunal relève que les publicités faisant référence au goût reposent sur la comparaison d’éléments subjectifs non vérifiables et contreviennent donc aux prescriptions de l’article L.121-8 du Code de la consommation mais il considère surtout que ces arguments relèvent du dénigrement et du discrédit tels que visés par l’article L.121-9 du même code. Ces publicités comparatives sont donc jugées illicites par le Tribunal qui condamne les deux sociétés principalement bénéficiaires de la publicité (le fabricant de bouteille d’eau et le distributeur de ces produits) à une amende de 100 000 euros chacune. Le dirigeant de la société annonceur est, lui, condamné à

20 000 euros d’amende. L’agence de publicité et son président sont eux respectivement condamnés à 20 000 euros et 5 000 euros. Le Tribunal considère qu’il appartenait en effet à l’agence en tant que professionnel de la publicité, d’élaborer un produit qui respecte les dispositions du Code de la consommation et de refuser de participer à la conception et à la diffusion d’une publicité illégale. Or, en l’espèce, il apparaît que l’agence et son dirigeant ont, au contraire, joué un rôle moteur dans l’élaboration des publicités litigieuses y compris dans ses éléments les plus contestables. Enfin, les sociétés condamnées doivent verser solidairement, à chacune des requérantes, la somme de 50 000 euros et des mesures de publications dans la presse sont ordonnées.

Cour d’appel de Paris, 5 mars 2015, Sté Prolex c/ Direction générale de la protection des populations (DDPP)

(Publicité trompeuse – identification du caractère commercial (non) – identification de l’annonceur (non) – B2B – article

L.121-1 I (oui))

Une société exploitant plusieurs sites internet d’information sur les entreprises a été assignée par la DDPP qui lui reprochait le caractère déloyal et trompeur de documents de prospection « info-kbis » et « info-siret» intitulés « fiches d’enregistrement » utilisés à destination des professionnels.

La Cour relève qu’à l’appui de son assignation, la DDPP a produit deux documents qui, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, par leur présentation et leur contenu étaient incontestablement de nature à laisser croire aux entreprises qu’elles devaient payer le prix demandé au titre de leur enregistrement au registre du commerce et des sociétés. Elle ajoute que ces « fiches » étaient systématiquement adressées à des sociétés venant de s’immatriculer ou au titre d’une commande concomitante à leur enregistrement au RCS ce qui, dans les deux cas était de nature à créer une confusion quant à l’expéditeur du message en laissant penser qu’il s’agissait d’un envoi du greffe du tribunal de commerce.

Pour la Cour, l’exigence d’un « règlement sous 8 jours » figurant sur les documents accrédite par ailleurs la croyance erronée d’une dette contractée et contribue à relâcher la vigilance des entreprises sollicitées. La Cour rappelle à cet égard que le Jury de déontologie publicitaire a lui aussi considéré que « le document en cause se présente dans sa forme et son contenu de façon identique à une facture. Il ne permet pas au public d’identifier son caractère de simple offre ou même simplement publicitaire ».

S’agissant de l’absence d’identification claire de la personne pour le compte de laquelle la publicité est mise en œuvre, la Cour relève que celle-ci ne comporte pas de mentions suffisamment visibles pour permettre une identification rapide de l’auteur. Elle formule la même observation concernant les mentions, toutes formulées en petits voire très petits caractères, figurant au verso, qui ne permettent d’identifier ni l’émetteur du document ni sa nature publicitaire, l’accent étant porté sur le terme « enregistrement », mis en exergue et repris plusieurs fois de façon très lisible au recto, dans le titre du document mais aussi dans l’adresse de retour « Service d’enregistrement ».

Elle juge enfin que le fait que la publicité litigieuse soit destinée aux professionnels et ait été (notamment) adressé à de « grandes entreprises », est sans incidence, dès lors que le texte fondant la demande (article L.121-1 I Code de la consommation) a étendu la protection légale visant initialement les consommateurs aux professionnels.

La pratique commerciale trompeuse est donc jugée constituée et l’ordonnance de référé statuant en ce sens est confirmée. La Cour ordonne la cessation de diffusion des documents litigieux sous astreinte de 100 000 euros par infraction constatée ainsi que la publication d’un communiqué judiciaire faisant état de la condamnation.

Cour d’appel de Paris, 12 décembre 2014, Sté Alpargatas c/ Sté JA diffusion

(Publicité trompeuse – apposition d’un drapeau – pratique banale – indication d’origine (non) – élément faussant la concurrence (non) – pratique commerciale trompeuse (non))

Une société brésilienne, fabriquant des tongs, a assigné l’une de ses concurrentes sur le fondement de plusieurs griefs de contrefaçon et pour la pratique commerciale trompeuse que constituerait selon elle l’apposition d’un drapeau brésilien sur des produits importés de Chine trompant ainsi les consommateurs sur l’origine géographique des produits. Elle avance par ailleurs que cette contravention aux dispositions relatives aux pratiques trompeuses entrainerait une distorsion de concurrence à son détriment.

La Cour rejette le grief de pratique commerciale trompeuse car elle relève que les conditions de l’application de l’article L.121-1 du Code de la consommation ne sont pas satisfaites dès lors qu’il n’est pas établi que la pratique banale consistant à apposer un drapeau sur un produit est perçue par le consommateur comme une indication d’origine du produit et que fausserait le jeu de la libre concurrence la simple présence d’un élément de cette nature. Elle ajoute que la présence d’un drapeau évoquant une nation connue pour la beauté de ses plages et les performances sportives de ses ressortissants sera, d’ailleurs, d’autant moins comprise comme un indicateur d’origine que l’étiquette des produits litigieux portent la mention « made in China », exclusive d’un risque de confusion pour le consommateur s’il venait à se soucier de son lieu de fabrication et à en faire un critère de sélection lors de son acte d’achat.

Cour d’appel de Rennes, référé, 7 janvier 2014, Sté Sélexia c/ Confédération nationale du logement

(Publicité trompeuse – presse – identification suffisante de l’annonceur (non) – consommateur induit en erreur (oui))

Une publicité diffusée dans divers titres de presse par une société de commercialisation de biens immobiliers faisait état d’offres privilégiées d’acquisition de biens immobiliers et était intitulée « un mois pour devenir propriétaire – [nom d’un établissement bancaire] ».

Une association de défense des consommateurs dédiée aux problématiques liées au logement a assigné l’annonceur considérant que cette publicité était de nature à induire les consommateurs en erreur sur l’identité de l’entité pour le compte de laquelle elle était émise.

Cette demande est accueillie par les premiers juges puis confirmée sur ce point par la Cour d’appel. La Cour relève, en effet, que seule la référence à l’établissement de crédit figure de façon évidente, bien qu’elle ne permette pas une identification suffisante de la personne morale citée, faute d’indication de son siège social, de sa forme et de son immatriculation au RCS. La société à l’origine de la publicité n’est, elle, identifiable que dans des mentions informatives écrites dans des caractères qui par leur taille et leur contraste sont, pour la Cour, délibérément à la limite de la lisibilité. La Cour juge que la référence, en caractères de tailles plus importante, à l’établissement bancaire, nom connu du public avant tout pour ses activités de banques, est de nature à induire le consommateur en erreur sur l’origine réelle de la publicité qui a été composée de telle sorte que le consommateur pense que la banque en est l’annonceur. Elle relève, en dernier lieu que même une lecture attentive, permettant de lire que l’annonceur est bien la société de commercialisation, ne permet pas de déterminer si l’offre émane de cette société ou de la banque et avec qui les contrats de prêt seraient, le cas échéant, conclus.

La société qui a fait diffuser cette publicité jugée trompeuse est condamnée à verser à l’association requérante la somme de 15 000 euros à titre de provision à valoir sur la réparation du préjudice subi par les consommateurs.