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À propos Legal Team – actualités et focus Droit comparé et Marketing

Legal Team

Droit du marketing : aspects de droit comparé

Comment aborder une opération promotionnelle à visée européenne ? Quelles questions se poser ? Quelles précautions ?

En cette matinée du 5 avril 2018, les membres de la Legal Team ont eu le plaisir d’accueillir deux avocats associés au cabinet Bird & Bird, Me Alexandre Vuchot et Me Merav Griguer. Partant du constat que le droit de la promotion des ventes est majoritairement issu de directives européennes et donc applicable dans l’ensemble des pays de l’Union européenne, ils sont venus délivrer leurs conseils pour mener une démarche pour la construction d’opérations promotionnelles qui soient pan-européenne « by design ».

Ils se sont tout d’abord attachés à rappeler que l’essentiel de cette règlementation européenne repose sur la directive Pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005 (directive PCD). Dans ce contexte, la licéité et la faisabilité de toute opération promotionnelle, qu’elle soit locale ou européenne, dépend des réponses aux questions suivantes : s’agit-il d’une pratique commerciale ? s’agit-il d’une pratique commerciale figurant dans la liste noire des pratiques réputées trompeuses ou agressives en toute circonstances ? s’agit-il d’une pratique commerciale trompeuse ou agressive susceptible d’altérer la décision commerciale du consommateur ? s’agit-il d’une pratique commerciale déloyale, ie contraire à la diligence professionnelle et susceptible d’altérer de façon substantielle la décision commerciale du consommateur ? Une réponse positive à l’une des trois dernières questions nécessitera de revoir son opération.

Ainsi, sont autorisées au titre de cette règlementation, dès lors qu’elles ne sont pas déloyales dans leur mise en œuvre, les pratiques de ventes liées, de ventes avec prime, de réductions de prix, de loteries, etc… Un débat s’est lancé sur la pratique de revente à perte et le fait de savoir s’il s’agissait d’une pratique commerciale règlementée dans l’intérêt du consommateur et donc soumise à la directive PCD. Cette question, pas encore tout à fait tranchée, s’inscrit dans la lignée de différentes décisions jurisprudentielles rendues tant au niveau européen que national (voir notre article ici).

Les intervenants ont ensuite mis en évidence que toute la difficulté en matière européenne réside dans le fait que, s’agissant de directives, l’harmonisation n’est pas totale et uniforme dans tous les États membres. Les notions sont volontairement vagues afin qu’elles s’adaptent à toutes les situations et éventuelles évolutions. Me Vuchot a ainsi pris l’exemple du droit des loteries : certains États exigent encore la rédaction d’un règlement et son dépôt chez l’huissier, d’autres interdisent toute opération basée sur le hasard ou encore l’octroi de sommes d’argent comme lot. Nos intervenants ont ainsi pu constater que des pays comme la Belgique ou l’Italie sont particulièrement stricts en matière de promotion. Ces règlementations nationales qui régissent les jeux et paris s’appliquent aux loteries promotionnelles pourtant en principe libéralisées mais au titre du droit de la consommation.

Outre l’uniformisation des règles, c’est également l’appréciation par les juridictions et autorités nationales de la notion de « consommateur moyen » et « vulnérable » qui diffère selon les pays. Ainsi, en France, le consommateur est moyennement vulnérable par rapport à la moyenne, en Belgique ou en Allemagne il est moins vulnérable tandis qu’en Espagne il l’est légèrement plus selon une étude publiée par la Commission européenne.

En pratique, Me Vuchot conseille de se familiariser avec les différentes législations afin d’identifier celles qui sont plus strictes, d’anticiper les éventuelles formalités et de faire ressortir les principes communs généraux. Ce sont sur ces principes communs généraux que l’opération pourrait alors se baser. Connaitre les spécificités permet ensuite de choisir son approche, c’est-à-dire de prévoir un délai pour les formalités, d’exclure un pays de l’opération, de faire débuter l’opération dans un pays plutôt qu’un autre, etc.

Si le consommateur peut toujours se prévaloir des dispositions plus protectrices de son droit national (et il convient de le rappeler au consommateur), Mes Vuchot et Griguer recommandent de prévoir que l’opération est régie par la loi française, dans l’ensemble des pays où elle est menée. Selon eux, il s’agit avant tout d’une question de management du risque.

La présentation s’est terminée sur une ouverture à propos des données personnelles. En effet, force est de constater que la promotion des ventes passe par une collecte et une utilisation accrue des données personnelles (formulaire de participation, marketing direct, profilage et publicité ciblée, etc.). Une attention toute particulière doit être portée à ce sujet et les principes posés par le nouveau règlement européen sur les données personnelles, qui entre en application le 25 mai prochain, trouvent pleinement à s’appliquer dans ce contexte (privacy by design, privacy by default, minimalisation, information des personnes, justification d’une base légale, etc.). De même, les intervenants se sont montrés réservés, au regard de la directive PCD, sur le fait de parler de gratuité sur internet.

À noter, une révision du cadre européen de la protection des consommateurs est en cours et porte notamment sur la directive PCD. La notion de contrat gratuit en contrepartie de données personnelles est envisagée par cette révision pour la faire rentrer dans la directive sur les droits des consommateurs de 2011.